裁判要点： 在法律上确立无因管理制度，对于保护公民的生命健康免受急迫危险侵害和保护国家、集体、公民的财产权益，避免、减少损害的发生，发扬见义勇为、助人为乐的社会主义道德风尚，促进精神文明建设，具有十分重要的意义。本案是为他人生命健康免受急迫危险损害而见义勇为实施救助后，在自己所受损失未能与受益人达成偿付协议而引发的一起特殊的无因管理纠纷案。原告尉某在没有法律规定或合同约定的义务的情形下，当得知邻居（即被告）罗某在她自己所住的房屋客厅内打开罐装煤气阀意欲自杀后，即出门帮助罗某丈夫（即被告）封某一起进行救护，其主观目的完全是为了被告罗某的人身利益减少或免受损害；客观上也实施了救助行为，踢破被告家门首先冲进屋内试图救出罗某；这种见义勇为的行为完全符合我国民法所规定的无因管理的条件。因此，原告由此直接支出的医疗费用和鉴定费，以及因伤造成误工的损失，应当由被告偿付。本案在审理过程中涉及和争议的问题主要有： 1.如何确定原告的损失范围：无因管理之债中受益人所应承担的责任，既非赔偿责任，也非补偿责任，而是偿付责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十三条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十二条的规定，无因管理应偿付的损失范围为管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。这里有必要指出的是，最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十二条对“必要费用”已作了扩张解释，认为应包括在该活动中受到的实际损失，同时还需强调“实际损失”的“实际”两字。本案原告因救助罗某而自己被煤气爆燃灼伤，由此直接支出的医疗费用和鉴定费、因伤造成的误工损失，符合法律上所规定的偿付范围，应当由被告偿付；而原告诉称的营养费，非救助行为直接引起，增加营养的目的是为了增强体质，促使病情加速好转，是其他辅助行为所需的费用，也并不一定完全是必需支出，故不应纳入被告偿付范围。关于原告诉称的残疾者生活补助费问题，因本案原告之伤在诉前经绍兴市人民检察院法医技术鉴定中心鉴定构成6级、7级、8级伤残，故其在诉讼中提出了残疾者生活补助费的偿付请求。而国家在法律上规定残疾者生活补助费究其实质主要是鉴于残疾者因残疾而致使劳动能力有所减弱，势必给今后的生活造成一定困难，而通过司法救济给予的适当补助。本案原告如果确因无因管理行为而造成残疾，致使其劳动能力减弱，必定给其今后的生活造成一定困难，当视因无因管理行为而造成的实际损失，故将残疾者生活补助费纳入被告偿付范围符合我国立法精神。后本案在审理过程中，经本院法医鉴定，因原告之伤仍需植皮及整形治疗，评残时机尚不成熟，原告在诉讼中变更诉讼请求，故本院未予一并处理，可由当事人植皮、整形后另行诉讼解决。 2.关于置放煤炉与原告是否有过错问题。本案被告在诉讼中辩称因原告在被告家门旁置放燃烧的煤炉，才使门踢开后明火与液化气接触起火致原告灼伤，原告也有一定责任。但在案件审理过程中，被告未向本院提供原告在被告家门旁置放煤炉的确切证据，故不能证实煤炉系原告所放；而他人在事发前在被告家旁放置煤炉也不可能预见其后被告罗某会放煤气自杀；且当时上述煤炉是否还在燃烧并无相关证据。作为原告在救助他人生命的瞬间不可能、客观上也没有时间环顾四周是否存有明火；由此，原告在实施无因管理行为时无过错。何况本案原告是为使他人生命健康免受急迫危险损害而见义勇为产生的无因管理，从立法精神和司法上兼顾办案的社会效果看，应当弘扬这种见义勇为的社会正气，只要原告不是故意或有重大过失，对其损失仍应由受益人偿付。 3.原告实施无因管理后的成效问题。诉讼中，被告陈述原告的救助没有达到效果，被告罗某是自己本能从客厅内逃出的。从本案实际看，当原告听到求救声后即出门帮助救护，与被告封某一起踢被告家门，目的是破门救出罗某。门踢开的本身就是见义勇为（无因管理）行为的组成部分，如果没有原告和封某一起把门踢开，被告罗某不可能在无任何障碍的情况下迅速从客厅内逃出，其生命的危险性和人身健康的损伤也就难以估量；由此，原告的见义勇为是有成效的，不能单一看罗某是否一定由原告救出的结果。 综合上述，见义勇为行为是一种特殊的无因管理，是在他人的生命健康遭受急迫危险侵害，而不顾个人安危，挺身实施救助的高尚行为，由此造成的损失，只要不是管理人故意或重大过失所致，当由受益人偿付。法律当为见义勇为、助人为乐者撑腰，为弘扬社会正气、促进精神文明建设做贡献。

裁判要点： 本案是一起受害人因救助他人死亡而要求受益人给予赔偿的民事纠纷案，原告的请求能否得到满足，应从以下几方面来讨论。 1.对江某1行为性质的认定。两原告之子江某1在与被告吴德冰等同学一同戏水时，见吴某落入水沟深处，即与其他同学一同救助，但吴某被其他同学救起，江某1却因此而溺水死亡。此处，江某1救助吴某的行为，实际上已构成《民法通则》中的无因管理。所谓无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的成立需具备三个要件：（1）须无法定或约定的义务；（2）须为他人管理事务；（3）有为他人谋利益的意思。本案中，江某1为避免吴某遭受伤亡而下水救助，旨在维护吴某之利益，其虽无法定的或者约定的义务，但为避免吴某利益受损而主动地参与救助，这正是人们危难相助、见义勇为的良好社会公德的体现。但本案中，吴某并不是江某1直接救起的，这是否妨害无因管理的成立?我国台湾地区学者王泽鉴著称，盖适法无因管理之成立，系以管理事务利于本人即为已足，并不以本人因管理行为实际上获有利益为要件也。而且我国民法也未将受益人实际获益列为成立要件。因此，根据江某1的动机是为救助吴某，其有为他人谋利益的意思，就足以推定江某1的行为构成无因管理。 2.诉讼时效期间起算点的确定。我国《民法通则》规定，诉讼时效期间从其知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。但权利人虽然知道其权利被侵害的事实，但尚无明确的被告，在这种情况下权利人即使向人民法院提起诉讼，法院也不予受理。若一年以后权利人才知道明确的被告时，其已丧失了胜诉权，这显然有违保护公民、法人合法民事权利的原则。诉讼时效应从何时起算才为合理，与诉讼时效制度的目的有关。诉讼时效的目的是为了稳定社会秩序和法律秩序，便于法院正确处理纠纷，督促权利人及时地行使权利。因此，诉讼时效期间只能从权利人能够行使请求法律给予保护权利时起算，在权利人不能行使权利的情况下，就开始计算诉讼时效，则违背了诉讼时效制度的目的。本案中，两原告通过上一次诉讼，明确其子系因救助被告吴某而死亡，故以吴某系受益人为由请求给予赔偿。因无因管理也是债的发生根据之一，管理人方有要求受益人偿付必要费用的权利，在造成损害时，也有要求受益人补偿损失的权利。因此，就原告在本案中的请求而言，其诉讼时效期间应从上次诉讼判决生效之日起算。 3.侵权责任与受益人补偿的协调。我国《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。但对于管理人自己受到损害是否有损害赔偿请求权未予明确。我国台湾地区“民法”规定，管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思，管理人因管理事务受有损害时，得请求本人赔偿其损害。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十二条中也明确受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。可见，管理人在管理事务中受有损害时，有权要求受益人偿付。但根据上述意见第一百四十二条的规定，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，人民法院可以责令受益人给予受害人适当补偿。本案中，通过上一次诉讼，已明确认定句容市后白砖瓦厂为侵害人，并判决其承担了主要责任，且受益人吴某对损害后果并无过错。因此两原告要求吴某承担赔偿责任缺乏依据。但上次诉讼中两原告也因监护不力承担了次要责任，他们的损失并未得到完全填补，且两原告之子为救助吴某而献身，他们中年丧子，所受的精神痛苦较大，若受益人在行动上对救助人方有所表示，以一定的语言或物质予以慰藉，可使其从精神痛苦中有所解脱，这符合社会公德。且根据《民法通则》第一百零九条的规定，侵害人承担赔偿责任后，受益人也可以给予适当的补偿。可见我国法律在明确侵害人承担赔偿责任的前提下，也规定受益人可给予适当补偿。当前民事审判工作把法律效果与社会效果有机统一作为办案的重要标准，这也是有中国特色社会主义审判制度的基本要求。本案中责令受益人对两原告给予适当补偿，既符合社会效果，又不突破法律界限，有利于提倡社会公德，同时也鼓励人们积极实施见义勇为的行为，使法律与道德得到有机统一。但法律所规定的受益人补偿只能是有限的补偿，在有侵害人的情况下，受害人所受到的损害的填补，首先由侵害人赔偿其所受到的损失。在无侵害人或无法确定侵害人以及侵害人无力赔偿的前提下，才能适用受益人补偿的规则，受益人在此种情况下的补偿，其实是一种利益均衡方法的运用，在侵害人的赔偿不足以弥补受害人损失的范围内作适当补偿，其补偿的多少，由法院根据受益人受益的多少及其经济状况酌情确定。

裁判要点： 本案主要涉及的问题是路某挂失支取的5000元及利息是否属不当得利，路某应否予以返还。二审法院之所以认为该笔款项不属不当得利，路某不应予以返还的理由如下： 1.路某在挂失过程中不存在过错。 不当得利是指没有法律上或合同上的根据而取得利益使他人受到损失的事实。结合本案关键是看，路某取得5000元及利息是否有合法根据。路某依据新补发的存单取得5000元及利息，那么路某取得该存单是否具有合法性和正当性呢?存单是储户存款取款的凭证，在储户不慎丢失的情况下，银行根据其规定，允许储户办理申请挂失手续，并经其审核后对符合条件的补发存单，其补发存单行为产生的法律后果是认可该储户在其处有申请挂失的这笔存款。除非银行能够证明储户在申请挂失过程中存在违法和不正当行为即有过错的情况下，才能否定该补发存单的有效性。从本案一审、二审庭审的情况看路某与章维义素不相识，其无法从章维义处获得章的存款信息，银行也未提供证明路某有从其他途径获取章维义存款信息的可能的证据。再则从路某填写的挂失申请书内容看，其申请挂失的这笔存款的预留地址是西宁纸箱厂，与其身份状况相符，由此可以看出路某申请挂失的并非是章维义所执存单上的款项。因此，原审法院认定路某利用其与他人姓名相同之机冒领存款，获取不正当利益缺乏事实依据。也就是说本案没有证据能够证明路某申请挂失及取得补发存单的过程具有违法性和不正当性，在路某无过错情况下取得的补发存单应当是有效的。 2.工行青海省分行营业部提交的证据不能排除路某在其处有该笔存款。 工行青海省分行营业部提交了四份证据，其提交的证据（1）、（2）、（3），即1994年9月19日化名“路某”的揽储存单，日期为1997年9月30日章维义以“路某”之名支取的利息清单，日期为1997年9月30日以“路某”之名转存的5000元存款凭条，只能证明章维义以“路某”之名存了款，但不能排除路某同时也在其处有存款的可能性。更何况这些证据由工行青海省分行营业部制作形成，保管持有，其真实性无法确认；证据（4）是路某填写的挂失申请书。据上，工行青海省分行营业部所提交的证据不能排除路某在其处有这笔存款。 3.工行青海省分行营业部存在过错。 在路某办理申请挂失的过程中，如果工行青海省分行营业部认真履行其审核义务，在当时是能够辨明事实真相的，工行青海省分行营业部未尽到其职责是形成该纠纷的直接原因。 工行青海省分行营业部主张路某所取得的5000元及利息属不当得利的理由是路某支取了章维义所持存单上的款项，但分析其原因所在，是工行青海省分行营业部在路某办理挂失过程中主动提供账号的行为造成了路某挂失申请的账号与章维义所持“路某”存单的账号相同的结果。即使客观上造成路某支取了章维义所持存单上的存款，责任也在工行青海省分行营业部。储户与银行之间的关系，就其本质来说是一种借贷关系。这种关系是依据国家银行有关储蓄的规定建立起来的，可以说是一种定式合同关系。在这种关系中，作为出借人的储户和作为借贷人的银行，是权利义务平等的民事主体，不存在谁管辖谁和谁决定谁的问题，银行也只有依照“合同”（存单）约定，履行到期偿还本金及利息的义务，而没有凭借自己的主观意愿剥夺储户对所存款项的合法所有权的权利。 鉴于上述事实和理由，如果判决由路某承担返还责任，就有可能损害路某的合法权益。谁有过错，谁就应承担其行为所造成的不利后果，并承担相应的民事责任。路某在挂失申请过程中不存在过错，工行青海省分行营业部又不能举证排除路某在其处有该笔存款，在工行青海省分行有过错的情况下，只能由工行青海省分行营业部承担其行为所造成的后果。因此，二审法院认为路某挂失支取的5000元及利息不属不当得利，路某不应承担返还责任。

裁判要点： 本案审理过程中，曾有观点认为，本案应驳回原告七局三公司的起诉，其理由是，在上海奉贤法院已生效的民事调解书载明的事实中，确认了七局三公司向金晓公司仅付工程款55万元，对余款双方已达成调解协议，并由奉贤法院全额执行完毕，七局三公司以金晓公司多收30万元工程款为由诉请返还不当得利，因双方间工程款纠纷已由奉贤法院受理并审结，根据民事诉讼“一事不再理”原则，吴江市人民法院不能再行审理，应予驳回原告的起诉，并告知七局三公司向上海市奉贤县人民法院提出申诉，申请再审。我国《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理”。该法条，体现了民事诉讼“一事不再理”原则，即规定了当事人不得重复起诉。而本案原告七局三公司向吴江法院提起返还不当得利之诉，不应当认定为属重复起诉。所谓重复起诉，是指一个案件已经法院审理，作出判决、裁定或调解达成协议的，或该案已在审理过程中，当事人就同一诉讼标的、同一理由、同一被告，又一次向人民法院提起诉讼。本案中，七局三公司起诉的标的是奉贤法院未予调解处理的30万元，其理由是已构成不当得利，与2000年金晓公司在奉贤法院起诉七局三公司的诉讼标的、理由显然不同，且诉讼主体也不一致，因此，七局三公司向吴江法院提起的是独立之诉，其起诉完全符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定。另一方面，本案原、被告双方在奉贤法院就工程款纠纷进行诉讼时，达成了调解协议，并由奉贤法院制作了已生效的民事调解书。我国《民事诉讼法》第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。”该条明确规定在实质要件上，调解书申请再审与判决、裁定的申请再审条件不同，即必须具备以下二个条件：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违法。对照本案，原、被告双方均未提出在奉贤法院调解时，存在上述二种情形，因此，不符合再审条件，原告七局三公司的诉讼如被驳回后，其权益难以通过申诉得到救济。本案还涉及一个如何看待民事调解书中所裁明事实的效力问题，我国《民事诉讼法》第八十五条把当事人自愿作为调解的首要原则确定下来，同时，只是规定，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，可以认为，事实清楚与查清事实不同的，并不要求审判人员对所有事实都查清。体现在法律文书的制作要求上，《民事诉讼法》第八十九条规定的制作民事调解书的要求是，应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，与制作判决书所要求的把诉讼请求、争议的事实和理由、判决认定的事实等作为法律文书的内容的要求明显不同，前者侧重于根据当事人的陈述，记述案情发生的原因，经过，是客观的叙述，后者体现反映了分析、判断的过程，体现了法律的权威，因此，对事实的认定具有确定力。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中，对于当事人无须举证规定的相关事项中，均限定于已发生法律效力的裁判所确定的事实上，显然将民事调解书中写明的事实排除在外。因此，联系本案，不宜以奉贤法院所出具的生效民事调解书中写明了原、被告工程款的已付金额为依据，从而来否定原告先前已付85万元工程款的事实。

裁判要点： 本案同一般民事纠纷案件的一个重大区别就在于涉及案情和证据的盖然性认定，主要涉及以下问题： 第一，法律事实和客观事实的区别。在本案的基本案情中有一处没有也无法查清，即在委托司法鉴定时，支票小写金额部分的万位数上的“1”究竟为谁添加了横划。由于司法鉴定机关已经明确表示无法认定横划的添加人，所以委托鉴定内容不得不改为“小写金额字迹‘万’位处的‘7’的横笔与检材上‘出票日期’、‘收款人’、‘人民币（大写）’栏中的手写字迹书写墨水是否同类”。因此该鉴定结论导致对案情的基本认定就有一重大缺陷，即无法通过鉴定认定变造支票者。这也就是被告在诉讼中所辩称的报告结论仅证明“7”之横划与被告补填文字墨色特点相同，但未能证明确系被告所书。在这种情况下，法院作为审判机关又无权拒绝裁判。如何认定事实就有了一定的难度。本案最终是根据证据的高度盖然性认定了法律事实，这一事实与平常我们在诉讼中追求的客观事实很可能存在一定的差异。我们实际上无法完全排除这样的巧合：“7”字上的横划就是原告添加的，原告使用了两种不同的笔分别书写了“7”字的横划和竖划，而横划的用笔恰好和被告用来填写其他内容的用笔在司法鉴定特征上相同。但因为人类认识客观事物的能力有限、司法鉴定认定客观事实的能力有限，所以法院在认定事实只能满足于现有的条件。根据现有条件依法认定的所谓“事实”就是我们通常所说的“法律事实”，它与“客观事实”可能是吻合的，也可能是有区别的。过去我国司法界对于我国的根本法律制度“以事实为根据，以法律为准绳”原则的“事实”有偏颇的认识，认为可能在有限的时间和条件下认识客观的、绝对的真理，片面追求所谓的客观事实。现在通过学习唯物辩证法，学习外国司法制度中关于事实的认定理论，人类在有限时间和有限条件下的认识能力有限这一客观现实已经为广大司法工作者所接受。只要程序合法，由此得出的“事实”就是我们可以接受的“法律事实”。 第二，证据的高度盖然性认定。所谓“证据的高度盖然性”，就是指证据对于待证事实在证明中的最大可能性。在本案中小写金额中万位数上的“1”字上的横划与被告自认的其他补填部分在物理特性方面一致，当然不排除分别由原、被告填写的巧合，但是这种巧合从证据的盖然性方面来说其可能性不大。民事审判在实在没有办法查明案情时，可以从系争现象的出现概率来作出判决。这一点与刑事诉讼有着比较明显的差别：刑事案件的处理结果会影响到当事人的基本人权，来不得任何差错，因此就有了“存疑不究”；民事案件则要求对任何一起民间纠纷都必须作出评判，因此在证据的采信方面要求较刑事案件为低。证据的高度盖然性在民事案件审理的适用是十分必要的。所以，尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条有“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，而本案被告也确实提到了鉴定结论对在“1”字上添加横划的人没有得出明确结论，但是法院还是按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，将举证责任分配给了被告。这种做法正确适用了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，现因被告对此不能举出充分的证据来推翻鉴定结论，故判决被告败诉。本案的处理，一审和二审法院的判决都是正确的。相比之下，二审法院用证据的高度盖然性来判定举证义务，理由更加充分。

裁判要点： 本案中夏某个人以订立合同的名义，并利用第三人提供的条件进行诈骗，使第三人的责任出现竞合，也就产生了债权人的选择权和不当得利数额确定等问题。 1.淮安邮政局与夏某构成共同侵权。 本案中，二审法院查明的事实表明，夏某个人到辉煌太阳能公司洽谈广告业务，并未以邮政广告部的名义，因此不具备表见代理的表面特征。夏某与淮安邮政局之间无表见代理关系，邮政广告部出借账户、提供发票，也就谈不上是表见代理中的相对人相信有代理权的正当理由。所以，邮政广告部与辉煌太阳能公司不存在合同关系。倘若夏某没有实施诈骗行为，加工承揽合同只存在于夏某与辉煌太阳能公司之间，但由于夏某手段和目的均在于诈骗，且已构成犯罪，所以其行为为侵权行为，邮政广告部提供账户和发票，为夏某诈骗创造条件，使得淮安邮政局与夏某构成共同侵权。 2.淮安邮政局侵权责任与不当得利返还责任竞合。 邮政广告部与夏某约定，由其提供账户和发票，夏某则缴给邮政广告部管理费。现夏某因犯罪行为被追究刑事责任，其以诈骗行为取得的财产无合法依据，由此邮政广告部取得的管理费20359元亦无合法依据，符合不当得利的构成要件，在此20359元范围内，淮安邮政局的侵权责任与不当得利返还责任竞合，由于辉煌太阳能公司选择要求被告返还不当得利，而未提起侵权之诉，所以法院只能判决被告返还不当得利，而不能判决赔偿整个侵权行为所产生的损失，更何况在本案共同侵权行为中，因在共同侵权中作用和过错的不同，夏某与淮安邮政局的责任也是不同的。 值得一提的是，尽管210000元汇入了邮政广告部的账户，但由于辉煌太阳能公司明知夏某并非邮政广告部员工，账户亦非夏某个人账户，所以就淮安邮政局而言，不当得利并非210000元，而是淮安邮政局实际取得的数额。但我们也认为，不当得利应包括税金700元，因为该税金已实际为淮安邮政局取得，不管其用于交税或为其他用途，就税务局而言，所收税金亦是由淮安邮政局缴纳。 综上，一审法院未尊重债权人就责任竞合所作出的选择，二审法院依当事人的主张进行审理并作出改判是适当的。

裁判要点： 本案中夏某个人以订立合同的名义，并利用第三人提供的条件进行诈骗，使第三人的责任出现竞合，也就产生了债权人的选择权和不当得利数额确定等问题。 1.淮安邮政局与夏某构成共同侵权。 本案中，二审法院查明的事实表明，夏某个人到辉煌太阳能公司洽谈广告业务，并未以邮政广告部的名义，因此不具备表见代理的表面特征。夏某与淮安邮政局之间无表见代理关系，邮政广告部出借账户、提供发票，也就谈不上是表见代理中的相对人相信有代理权的正当理由。所以，邮政广告部与辉煌太阳能公司不存在合同关系。倘若夏某没有实施诈骗行为，加工承揽合同只存在于夏某与辉煌太阳能公司之间，但由于夏某手段和目的均在于诈骗，且已构成犯罪，所以其行为为侵权行为，邮政广告部提供账户和发票，为夏某诈骗创造条件，使得淮安邮政局与夏某构成共同侵权。 2.淮安邮政局侵权责任与不当得利返还责任竞合。 邮政广告部与夏某约定，由其提供账户和发票，夏某则缴给邮政广告部管理费。现夏某因犯罪行为被追究刑事责任，其以诈骗行为取得的财产无合法依据，由此邮政广告部取得的管理费20359元亦无合法依据，符合不当得利的构成要件，在此20359元范围内，淮安邮政局的侵权责任与不当得利返还责任竞合，由于辉煌太阳能公司选择要求被告返还不当得利，而未提起侵权之诉，所以法院只能判决被告返还不当得利，而不能判决赔偿整个侵权行为所产生的损失，更何况在本案共同侵权行为中，因在共同侵权中作用和过错的不同，夏某与淮安邮政局的责任也是不同的。 值得一提的是，尽管210000元汇入了邮政广告部的账户，但由于辉煌太阳能公司明知夏某并非邮政广告部员工，账户亦非夏某个人账户，所以就淮安邮政局而言，不当得利并非210000元，而是淮安邮政局实际取得的数额。但我们也认为，不当得利应包括税金700元，因为该税金已实际为淮安邮政局取得，不管其用于交税或为其他用途，就税务局而言，所收税金亦是由淮安邮政局缴纳。 综上，一审法院未尊重债权人就责任竞合所作出的选择，二审法院依当事人的主张进行审理并作出改判是适当的。

裁判要点： 近年来，随着社会的进步和发展，机动车尤其是汽车的数量猛增，在大城市的繁华地段“停车难”已成了人们关注的问题。为解决这个问题，许多城市公安交通管理部门都出台了治理乱停乱放的措施，包括强制拖车。车主被强制拖车后，必须要交纳一定的拖车费、停车费，且费用不低，以致怨声载道，并与公安交通管理部门发生纠纷，且此类纠纷有不断增长的趋势。本案原告能够大胆地拿起法律武器，不仅维护了自己的合法权益，也有利于促进行政机关依法行政。因此，本案有一定的新颖性和代表性，也曾引起了众多媒体的关注。本案主要涉及以下几个问题。 1.本案性质问题。 从行政法角度看，对行政执法主体来说，依法治国就是要严格依照程序法和实体法的规定管理行政事务。行政主体委托其他组织行使一定行政职权的，受委托的组织必须是：属于依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。本案的被告中宇公司、木材公司、北苑停车场都是营利性的企业法人组织，均不符合“受行政机关委托的组织”的条件。因此，本案被告中宇公司受公安机关委托处理违章事务，是没有法律依据的。三被告属非行政执法主体，也不是行政法上“受行政机关委托的组织”，不具有行政管理职权，仍以自己名义，向原告收取拖车费、停车费，严重违反了“越权无效原则”，是无效的行政行为。原告可以行政主体不合法为由，对中宇公司等提起行政诉讼，请求法院撤销被告抗辩的行政行为。 从民法角度来说，本案被告中宇公司等与原告柳某之间不具有管理与被管理的关系，而是平等的民事主体关系，被告没有法律依据和事实依据向原告收取拖车费和停车费使原告受到损失的行为，在民法上属不当得利，应当负返还财产的民事责任。原告选择民事诉讼寻求救济并无不当。 2.本案拖车行为的实质问题。 拖车行为的实质是本案要解决的问题。被告中宇公司等是营利性的企业法人，其业务包括了拖车、停车等，本案拖车费、停车费是被告中宇公司等因提供拖车服务而向原告收取的服务性费用，拖车费、停车费属有偿服务性费用而不是行政收费。而法律上的服务应当是双方事先约定，或者有民事法律依据，本案中，原、被告双方事先未达成一致的拖车意向，也不符合法律规定，被告强行拖走原告的汽车，从市场交易习惯看，三被告有“强买强卖”之嫌。二审法院认为这是一种不当得利的行为，判决被告返还所收取的拖车费和停车费，显然是正确的。 3.应当吸取的教训。 教训一：行政机关应当依法行政。在依法治国进程中，行政执法主体履行行政管理职能必须依法办事，严格执行国家法律法规，既要遵守实体法，更要遵守程序法，本案中，原告虽有违章停车之嫌，公安交通管理机关应当先对违章事实作出确认，根据当事人的违法事实，以自己的名义，依照法定程序作出处罚。受委托的其他组织，应当以委托机关名义作出处罚。 在今后城市管理中，公安交通管理部门如果发现违章停车，应当先收集违章停车依据，以自己的名义确认违法事实，作出行政处罚决定。如果确需其他单位协助的，应当以自己的名义要求有关单位或部门协助。有关的费用需由行政相对人负担的，要在行政处罚决定当中一并明确，但不能由协助单位以自己名义向相对人收取。本案的被告中宇公司等即使是受公安交通管理部门委托，也不能以自己的名义作出行政决定（扣车），更不能借此收取费用（拖车费）。 教训二：公民应当自觉遵守和维护公共秩序。随着社会城市化的发展，许多城市“停车难”问题不可能在很短时间内解决，但是作为文明社会的成员，我们要服从交通管理，自觉地遵守交通规章，努力维护良好的社会公共秩序。否则，给自己和他人都会带来不便。

裁判要点： 近年来，随着社会的进步和发展，机动车尤其是汽车的数量猛增，在大城市的繁华地段“停车难”已成了人们关注的问题。为解决这个问题，许多城市公安交通管理部门都出台了治理乱停乱放的措施，包括强制拖车。车主被强制拖车后，必须要交纳一定的拖车费、停车费，且费用不低，以致怨声载道，并与公安交通管理部门发生纠纷，且此类纠纷有不断增长的趋势。本案原告能够大胆地拿起法律武器，不仅维护了自己的合法权益，也有利于促进行政机关依法行政。因此，本案有一定的新颖性和代表性，也曾引起了众多媒体的关注。本案主要涉及以下几个问题。 1.本案性质问题。 从行政法角度看，对行政执法主体来说，依法治国就是要严格依照程序法和实体法的规定管理行政事务。行政主体委托其他组织行使一定行政职权的，受委托的组织必须是：属于依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。本案的被告中宇公司、木材公司、北苑停车场都是营利性的企业法人组织，均不符合“受行政机关委托的组织”的条件。因此，本案被告中宇公司受公安机关委托处理违章事务，是没有法律依据的。三被告属非行政执法主体，也不是行政法上“受行政机关委托的组织”，不具有行政管理职权，仍以自己名义，向原告收取拖车费、停车费，严重违反了“越权无效原则”，是无效的行政行为。原告可以行政主体不合法为由，对中宇公司等提起行政诉讼，请求法院撤销被告抗辩的行政行为。 从民法角度来说，本案被告中宇公司等与原告柳某之间不具有管理与被管理的关系，而是平等的民事主体关系，被告没有法律依据和事实依据向原告收取拖车费和停车费使原告受到损失的行为，在民法上属不当得利，应当负返还财产的民事责任。原告选择民事诉讼寻求救济并无不当。 2.本案拖车行为的实质问题。 拖车行为的实质是本案要解决的问题。被告中宇公司等是营利性的企业法人，其业务包括了拖车、停车等，本案拖车费、停车费是被告中宇公司等因提供拖车服务而向原告收取的服务性费用，拖车费、停车费属有偿服务性费用而不是行政收费。而法律上的服务应当是双方事先约定，或者有民事法律依据，本案中，原、被告双方事先未达成一致的拖车意向，也不符合法律规定，被告强行拖走原告的汽车，从市场交易习惯看，三被告有“强买强卖”之嫌。二审法院认为这是一种不当得利的行为，判决被告返还所收取的拖车费和停车费，显然是正确的。 3.应当吸取的教训。 教训一：行政机关应当依法行政。在依法治国进程中，行政执法主体履行行政管理职能必须依法办事，严格执行国家法律法规，既要遵守实体法，更要遵守程序法，本案中，原告虽有违章停车之嫌，公安交通管理机关应当先对违章事实作出确认，根据当事人的违法事实，以自己的名义，依照法定程序作出处罚。受委托的其他组织，应当以委托机关名义作出处罚。 在今后城市管理中，公安交通管理部门如果发现违章停车，应当先收集违章停车依据，以自己的名义确认违法事实，作出行政处罚决定。如果确需其他单位协助的，应当以自己的名义要求有关单位或部门协助。有关的费用需由行政相对人负担的，要在行政处罚决定当中一并明确，但不能由协助单位以自己名义向相对人收取。本案的被告中宇公司等即使是受公安交通管理部门委托，也不能以自己的名义作出行政决定（扣车），更不能借此收取费用（拖车费）。 教训二：公民应当自觉遵守和维护公共秩序。随着社会城市化的发展，许多城市“停车难”问题不可能在很短时间内解决，但是作为文明社会的成员，我们要服从交通管理，自觉地遵守交通规章，努力维护良好的社会公共秩序。否则，给自己和他人都会带来不便。

裁判要点： 关于当事人诉因的选择。所谓诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的理由或原因。而当事人的诉因选择权，一般是指法律规定的当事人在某种情况下选择决定提出诉讼的理由或原因之权利。并非所有的民事诉讼中原告都可以享有这种诉因选择权，目前我国法律只有《合同法》规定了法定的诉因选择权，至于非法定的诉因选择权，则必须根据具体案件的性质来确定原告是否具有诉因选择权。 诉因选择权从实质上讲是当事人的一项民事诉讼权利。法律和人民法院之所以赋予原告诉因选择权，目的是充分保障原告的诉权的实现，尽可能方便原告进行民事诉讼。享有诉因选择权的原告，可根据自己的情况，从方便收集证据、出庭诉讼、易于胜诉等出发，进行诉因选择。 本案中实际构成不真正连带债务，张某与被告张某2之间的关系是侵权之债，他可以选择张某2作为被告要求其承担侵权责任；他也可基于雇用合同请求雇主陈某承担违约责任，其中一个当事人的履行将使另一被告免责。但原告不能交叉选择，诉因选择权应受到限制。 当前司法实践出现的当事人滥用诉因选择权的情形主要有：（1）双重选择诉因；（2）随意变更诉因。人民法院基于不同诉因受理的案件，在管辖法院、审理范围、适用法律和最终的实体判决等方面都是很不相同的。当事人滥用诉因选择权，在司法实践中已经造成了许多不良的后果，主要表现在几个方面：（1）使法院无法及时确定管辖权；（2）使法院无法确定案由，进而无法确定审理范围及案件所应适用的法律；（3）使对方当事人不能方便有效地进行抗辩，影响了对方当事人诉讼权利的正当行使；（4）造成社会和国家的司法资源浪费。要对当事人诉因选择权进行限制，我认为都必须明确规定以下几个原则： 1.诉因选择的确定性原则。原告选择诉因必须明确具体，不能含糊。 2.诉因选择的时效性原则。原告选择诉因必须及时，应当在起诉时即作出选择，不能待立案后甚至是开庭后才来选择或变更，否则会令人无所适从。 3.诉因选择的单一性原则。原告必须作出单项选择，不能同时选择两项或两项以上的诉因提起诉讼。原告起诉时陈述的事实与理由，在有的情况下可能会出现诉因交叉、重复的情况（如在违约责任与侵权责任竞合时），但在其诉讼请求中就不能允许原告基于交叉、重复的诉因而提出交叉、重复的请求，否则法院会无从判断。 4.诉因选择的恒定性原则。原告选定诉因后不能变更。原告不仅在一审阶段不能变更诉因，在二审阶段及再审阶段也不能变更。当然，原告如在本案中败诉，应当允许原告以另一诉因另行提起诉讼。

裁判要点： 关于当事人诉因的选择。所谓诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的理由或原因。而当事人的诉因选择权，一般是指法律规定的当事人在某种情况下选择决定提出诉讼的理由或原因之权利。并非所有的民事诉讼中原告都可以享有这种诉因选择权，目前我国法律只有《合同法》规定了法定的诉因选择权，至于非法定的诉因选择权，则必须根据具体案件的性质来确定原告是否具有诉因选择权。 诉因选择权从实质上讲是当事人的一项民事诉讼权利。法律和人民法院之所以赋予原告诉因选择权，目的是充分保障原告的诉权的实现，尽可能方便原告进行民事诉讼。享有诉因选择权的原告，可根据自己的情况，从方便收集证据、出庭诉讼、易于胜诉等出发，进行诉因选择。 本案中实际构成不真正连带债务，张某与被告张某2之间的关系是侵权之债，他可以选择张某2作为被告要求其承担侵权责任；他也可基于雇用合同请求雇主陈某承担违约责任，其中一个当事人的履行将使另一被告免责。但原告不能交叉选择，诉因选择权应受到限制。 当前司法实践出现的当事人滥用诉因选择权的情形主要有：（1）双重选择诉因；（2）随意变更诉因。人民法院基于不同诉因受理的案件，在管辖法院、审理范围、适用法律和最终的实体判决等方面都是很不相同的。当事人滥用诉因选择权，在司法实践中已经造成了许多不良的后果，主要表现在几个方面：（1）使法院无法及时确定管辖权；（2）使法院无法确定案由，进而无法确定审理范围及案件所应适用的法律；（3）使对方当事人不能方便有效地进行抗辩，影响了对方当事人诉讼权利的正当行使；（4）造成社会和国家的司法资源浪费。要对当事人诉因选择权进行限制，我认为都必须明确规定以下几个原则： 1.诉因选择的确定性原则。原告选择诉因必须明确具体，不能含糊。 2.诉因选择的时效性原则。原告选择诉因必须及时，应当在起诉时即作出选择，不能待立案后甚至是开庭后才来选择或变更，否则会令人无所适从。 3.诉因选择的单一性原则。原告必须作出单项选择，不能同时选择两项或两项以上的诉因提起诉讼。原告起诉时陈述的事实与理由，在有的情况下可能会出现诉因交叉、重复的情况（如在违约责任与侵权责任竞合时），但在其诉讼请求中就不能允许原告基于交叉、重复的诉因而提出交叉、重复的请求，否则法院会无从判断。 4.诉因选择的恒定性原则。原告选定诉因后不能变更。原告不仅在一审阶段不能变更诉因，在二审阶段及再审阶段也不能变更。当然，原告如在本案中败诉，应当允许原告以另一诉因另行提起诉讼。

裁判要点： 本案是一起因企业董事长在任职期间，未忠实履行义务，违法经营，造成企业经济损失而引起的赔偿纠纷案。本案的特殊性在于，作为直接受害方的股份合作制企业本身并未提起诉讼，而是由企业的其他股东以企业利益受损为由代为起诉。因此，这是一起典型的股东代表诉讼案件。股东代表诉讼是指公司的正当权益受到侵害，侵害人须对公司承担责任，而公司却怠于通过行使诉权来追究其责任时，符合法定条件的股东为了公司的利益而依据法定程序代位公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的法律制度。对于股东代表诉讼，我国的《民事诉讼法》和《公司法》中均未有明确规定，但参照其他法律规定以及世界各国的相关立法，法院作出了上述判决。笔者认为，法院的这项判决在我国现行的法律框架内，对股东代表诉讼制度进行了探索，具有一定的前瞻性和指导意义。 1.股东代表诉讼提起之依据。 （1）股东代表诉讼提起权是股东所享有的共益权。企业股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益等权利。股东权包括自益权和共益权两种。自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，而共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利。我国《公司法》中规定的股东共益权主要包括：表决权，股东大会召集请求权，提案权，质询权，会计文件查阅权，董事、监事和清算人解任请求权等。笔者认为，从行使权利的目的和行使权利的后果看，股东代表诉讼提起权应纳入股东共益权的范畴。首先，从行使权利的目的看，股东行使代表诉讼权主要还是为了维护企业的利益，当然作为企业股东其也间接地维护了自己的利益。其次，从行使权利的结果看，胜诉的直接利益归于企业，提起诉讼的股东只能以其持股比例与其他股东间接分享企业的胜诉利益。本案中，章某等11名原告作为上海科达光电器械经营部的股东，为维护企业利益而提起诉讼，应属合法行使其股东权的表现。 （2）赋予股东代表诉讼提起权有利于强化对公司的经营监督，保护公司资产，维护股东权益。首先，现代公司对经营者的监督控制日益完善，并形成了股东大会、监事会以及股东个人对公司经营者进行监督的三层监控体系。但股东大会就其监督职能而言，一方面其不是一个常设的机构，难以及时履行监督职责；另一方面，由于公司的董事一般都是由大股东出任，纵有侵害公司利益的行为，也可通过股东大会而得以免责。而监事会作为公司内部行使监督职责的常设机构，由于监事多由董事会提名而当选，故对董事会成员存在一定的依赖性，影响了其监督作用的发挥。因此，股东代表诉讼制度不仅开辟了对公司经营者监督的新渠道，而且更能主动、及时、便利地维护广大股东的利益，尤其是小股东的利益。其次，股东的出资是公司成立的基础，但公司利益不是全体股东利益的简单相加。现代公司不仅要保障股东投资的安全，也要保障债权人投资的安全。股东代表诉讼制度的确立，可以有效避免公司的财产遭受非法侵害，不仅有利于公司资产的维护和股东权益的保障，也进一步强化公司社会责任的落实，保护广大债权人的利益。 本案中，被告黄某作为股份合作制企业的董事长、经理，在任职期间，以虚开增值税发票、虚列成本、将应付款转入营业外收入等方式套取现金，被上海市税务局静安分局处罚，由此引起企业经济损失。《上海市股份合作制企业暂行办法》第四条第一款规定：“股份合作制企业享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”被告的行为显然已构成了对股份合作制企业利益的直接侵害。但作为直接受害方的企业并未通过诉讼追究其法律责任，而是采取一种放任的态度，这不仅有损于企业自身的利益，而且也间接损害了企业其他股东的利益。参照《上海市股份合作制企业暂行办法》第三十七条的规定，“董事、执行董事、经理（厂长）、监事违反法律、法规、规章或者企业章程规定，给本企业、股东造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，在企业怠于行使求偿权时，应当赋予企业股东以提起代表诉讼的权利，以保护企业及其股东的合法权益。 2.股东代表诉讼中公司（企业）的诉讼地位。 股东代表诉讼中，原告股东是以自己的名义代位公司起诉，行使的是公司的请求权，公司才是直接的利害关系人。因此，原告股东起诉后，诉讼的进行及其利益归属都与公司的利益息息相关，无论公司参诉与否，都必须承受判决的结果。故公司理应成为诉讼中的当事人，但其诉讼地位如何确定，世界各国的立法不一。英美法系国家将公司列为名义上的被告。大陆法系国家，主要是日本，规定，股东和公司可以参加代表诉讼；但是，无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外；提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司；代表诉讼的判决效力及于公司。 在我国现行的法律框架下，公司在股东代表诉讼中应处于何种地位?笔者认为，可以将其列为案件的第三人。首先，股东提起代表诉讼的目的是为了维护公司的利益，故其诉权实际依附于公司。但是，尽管公司与原告的利益在根本上是一致的，由于公司的机关拒绝以公司名义提起诉讼，如果法院仍将公司列为原告，则有包办诉讼、越俎代庖之嫌，故不宜将公司列为共同原告。其次，如果按照英美国家的立法，将公司列为名义上的被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原、被告之间具有直接的法律关系，但在代表诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。第三，将公司列为案件的第三人，是从有利于查清案件事实以及方便诉讼和执行的角度考虑。由于我国的民事诉讼法中没有类似日本法中关于诉讼参加人的规定，因此，在现阶段与现有法律不冲突的情况下，可以将公司列为案件的第三人。因为从股东提起诉讼的目的以及诉讼的利益归属来看，公司应该是案件的利害关系人。原告一旦胜诉，法院也将把胜诉之利益直接判给公司。故将公司列为第三人有利于诉讼的进行，并为今后判决的执行扫除了障碍。且将公司列为第三人，也有利于法官进一步分清是非，查明案件事实。故本案中，法院从上述理由出发，将科达经营部追加为本案的第三人。当然，如果今后在我国真正确立起股东代表诉讼制度，笔者认为，可以参照日本的立法，在《民事诉讼法》中引入诉讼参加人的概念，将公司列为诉讼参加人。 3.股东代表诉讼制度在我国确立的法律障碍。 虽然，对此案中法院从《民法通则》、《上海市股份合作制企业暂行办法》等相关法律中找出相应依据审理案件的做法，笔者持肯定态度。但毋庸否认，我国至今没有一部法律明确规定股东提起代表诉讼的权利，即股东代表诉讼制度在我国的真正确立还存在重重障碍。 （1）《公司法》的立法缺陷。《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”笔者认为，该条从文义上理解，其规定了股东提起诉讼的条件是违反法律、行政法规规定的股东大会决议及董事会决议侵犯了股东的合法权益，由此可见以维护公司利益为目的的股东代表诉讼被排除在第一百一十一条之外。当然，也有学者主张依照扩张解释的方法，结合我国公司法的立法目的及当前司法实践的需要，应将《公司法》第一百一十一条扩张解释为包括股东直接诉讼和股东代表诉讼。笔者认为，这种扩张性的解释有待于立法机关作出权威性的司法解释。 《公司法》第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承当赔偿责任。”但该条仅规定了董事及经理对公司负有损害赔偿责任，却未对股东提起诉讼的具体方式做出任何规定。 （2）《民事诉讼法》的立法缺陷。在股东代表诉讼中，除了在《公司法》等实体法中规定股东所享有的权利和义务，还必须在《民事诉讼法》中规定相应的条款来对这种诉讼制度给予程序上的支持。传统的诉权理论认为，当事人必须为诉讼标的法律关系的主体，其起诉或应诉是为了保护自己的权益，即只有具备了实体意义上的诉权才能享有程序意义上的诉权。我国民诉法亦采此理论，《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”基于该规定，很多人对股东代表诉讼中起诉股东的第一反应是原告不适格，应驳回原告的诉讼请求。因此可以说，我国《民事诉讼法》中亦无股东代表诉讼的规定。 （3）最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）的缺陷。根据该《复函》的规定，合营企业的外方与卖方有利害关系，而董事会不起诉时，中方可以提起诉讼。故该《复函》的适用范围较为狭窄，不具有普遍性。首先，该《复函》只涉及中外合资企业的中方提起诉讼的问题。而中外合资企业的组织形式是有限责任公司，故对《公司法》中规定的股份有限公司以及本案中如科达经营部之类的股份合作制企业没有效力。其次，《复函》针对的是中外合资企业对外发生的经济合同纠纷，且合资外方与卖方有利害关系，因此被告的范围被限制在公司外主体，股东不得对公司的董事、监事、控股股东等公司内部主体对合资企业的侵害提起代表诉讼。并且，被告必须与合资企业发生买卖法律关系，并在该买卖法律关系中作为卖方。最后，《复函》规定中外合资企业的中方在董事会不起诉时，中方可以提起代表诉讼。故只有在董事会不起诉时，股东才能提起代表诉讼。而《公司法》规定股东可以通过多种途径提请公司主张公司自身权利，如提请召开股东临时会议做出决议，提请监事会行使监督职能等，但《复函》中并未涉及股东可以行使的其他权利，只有在股东提请董事会决议诉讼未获同意时，才允许代表诉讼。

裁判要点： 本案是一起因抗诉而进入审判监督程序的再审案件。再审程序启动后，双方当事人均不愿到庭的情况虽然审判实践中尚不多见，但必然因民事权利义务的特殊性而不可回避。 1.关于原审中存在的问题。就原审程序和实体方面看，存在以下问题：一是如检察机关抗诉理由所称，原审对未经庭审质证、认定的案件事实，径直作为案件事实认定，且该事实关乎着案件的实体处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十二条、第六十六条的规定；二是在案件实体处理上，虽然认定人身损害赔偿的范围包括原告张某和被告潘某二人的医药费、误工费、护理费等，但在判决中，被告潘某已实际花费的为自己疗伤的2864.24元，并未从其应承担的3953.27元中扣除，潘某实际多承担了2864.24元；此外，还存在将《四川省〈道路交通事故处理办法〉实施中若干问题暂行规定》这一地方性的行政规章直接作为判案依据，判决主文用语不当等问题。就原审而言，确实存在需要再审的问题。 2.关于检察机关的抗诉及其受理和审理。成都市人民检察院以“原审违反法定程序，可能影响案件正确判决”为由，向成都市中级人民法院提起抗诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条的规定，成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百八十四条、第一百八十三条的规定，指定原审的金堂县人民法院另行组成合议庭进行再审，并裁定再审期间中止原判决的执行是正确的。金堂县人民法院按照第一审普通程序的法律规定，进行审理亦是正确的。但是，此案原审被告潘某在向检察机关提出申诉后，在法院依据生效的原判决执行过程中，与原审原告张某已达成执行和解协议，并已实际履行，其申诉所要求解决的问题已不复存在，况且潘某及其父潘某1在收到法院送达的抗诉意见书、法院裁定进入再审程序的裁定书后，已书面明确向检察机关说明情况，表明不愿再行诉讼，申请撤回申诉。此时，法院应参照最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督若干问题的纪要》第十四条第一款“……执行和解的案件……人民检察提出抗诉的，人民法院不予受理”，第二款“对不予受理的案件，人民法院应先同人民检察院协商，请人民检察院收回抗诉书销案；检察院坚持抗诉的，裁定不予受理”的规定，先与检察院协商，协商不成，裁定不予受理。法院在受理抗诉，原审法院复查原审案卷时，方知当事人已和解，反映出检察机关提出抗诉、法院受理抗诉方面均存在审查不严的问题。金堂县人民法院按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第二十条“……经依法传唤，向抗诉机关申诉的一方当事人无正当理由不到庭或者表示撤回申请的，应建议检察机关撤回抗诉……”的规定，分别向受理申诉的金堂县人民检察院、提出抗诉的成都市人民检察院书面建议撤回抗诉，检察机关按理应撤回抗诉，但并未撤回，再审的金堂县人民法院仍只能按再审程序的规定进行审理，对此，金堂县人民法院依法向原审各方当事人送达开庭传票、向检察机关发送出庭通知书，依法开庭审理，是正确的。但是，由于本案再审已无实际意义，且有可能导致已经平息的纠纷再生矛盾，当事人各方均不愿到庭，最终至开庭审理时，仅有抗诉机关指派的检察员出席法庭，金堂县人民法院参照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第二十条“经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序……”的规定，裁定终结本案再审程序，恢复原判决的执行，才结束了早已无实际意义的再审程序。 3.最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》在司法实践中的适用。《中华人民共和国民事诉讼法》对民事案件的抗诉，仅作原则性的规定，司法实践中难以操作。2001年11月1日，最高人民法院印发并“望各地法院参照执行”的《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》“为规范各级人民法院审理民事、行政抗诉案件的程序”，对民事、行政案件的抗诉，从受理范围、审理范围、庭审程序、裁判方式等方面作出了相对具体的规定，有助于规范民事、行政案件的抗诉与审理。在目前，民事诉讼中抗诉制度仍然存在，尚无法律、司法解释规范的前提下，应当执行这一纪要。

裁判要点： 本案当事人争议的焦点是。从本案案情来看，事发当晚，除原告及其妻子、被告及其妻子在现场外，再无其他案外人在场，双方对事情的经过又有截然不同的说法，案情真伪不明。从双方提供的证据来看，原告与被告之妻宁某通电话的秘密录音，主要内容是原告“套”宁某的话，句句不离“为什么不给钱就撕欠条”，而宁某则闪烁其词，不予正面回答，故该份证据不能证明原告的主张；原告提供的三份证人证言，内容均为“听原告说被告没给钱就把欠条给撕了”，且三证人均是原告的邻居和朋友，因其与原告有利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。被告除提交书面答辩和当庭陈述外，还请来两名证人当庭作证，但因证人系被告亲戚或所雇工人，其证言效力与原告提供的证人的证言效力一样。就此而言，原、被告双方的证据的证明力处于势均力敌的状态，任何一方的证据都不足以用来定案裁判。 在此情况下，一审法院对被告之妻进行了调查询问。因被告之妻与被告有利害关系，其证言有可能真伪不明，但因其一直在现场，其陈述应与同在现场的被告的陈述基本一致，如有明显或重大矛盾，则可反证被告陈述之“伪”。果然，被告之妻所说与被告所说有颇多矛盾之处，法院由此对被告的主张不予采信，并认定原告的主张符合客观真实。 二审法院在对证据的审核认定时，运用了“日常生活经验”这一原则，认为被告“将欠条撕毁后弃之于自家门外的做法有违常情”，由此决定了双方证据的可采性和关联性。 需要说明的是，本案一审时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》）尚为出台，二审时，《规定》虽已出台，但按《规定》的要求，未审结的案件不适用《规定》。但本案的审理表明，一审法院对证据的审核认定实际运用了《规定》第七十三条“高度盖然性”标准，二审法院对证据的审核认定实际运用了《规定》第六十四条中的“经验法则”。 综上，两级法院通过依法独立、全面、客观地审查判断证据，达到了“法律真实”的证明要求，在此基础上作出的判决也是正确的。

裁判要点： 本案是运用间接证据来推翻直接证据的一个典型案例。间接证据相对于直接证据而言，它不能单独、直接证明案件事实，必须借助于其他证据的关联性，通过逻辑推理形成一种彼此协调一致的证据链，才能显现其对主要待证事实的证明力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定，审判人员审核证据时，“应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。所以对于间接证据的认定，也应遵循这一原则。本案中，被告伏某提供的每一份证据均不能直接否定借款事实的存在，但是根据日常生活经验及逻辑推理，可以推断出在原告董某所称借款事实发生的那一阶段，董某曾多次到伏某工作场所及家里吵闹，并以死相威胁，伏某与董某的关系急剧恶化，在此情况下，伏某向董某借款有违常理，而且，董某在借款前一段时间内没有工作及经济来源，一直是伏某提供其日常生活费用，并从董某长期的经济状况来看，董某拿出50000元也不符合常理。同时，对借条中书写的“如果我与董某拿结婚证，此借款作废”进行理性分析后，更得出借款事实不存在这一结论。因此，法官通过一系列间接证据，逐渐形成内心确信，即借款事实并不存在。

裁判要点： 本案中，原告兼反诉被告杨某为支持自己的诉讼请求，向法院提供了一份录音磁带作为证据，该份录音系其未经被告兼反诉原告李某同意的情况下录制的。，成为本案争议的焦点和定案的关键。杨某起诉至原审法院是在2002年1月，此前最高人民法院已于2001年12月6日公布最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），由于该《规定》自2002年4月1日起施行，按照该《规定》第八十三条的规定，2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用该规定，因此，原审法院审理此案时不适用《规定》，而依据最高人民法院过去的司法解释审理。1995年3月最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》）中明确答复：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈法，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。在本案中，杨某提供的录音资料是其本人与李某协商过程中，未经李某同意私自录制的，根据上述《批复》规定，该证据材料的取得不合法，不能作为证据使用。故原审法院以杨某没有提供有效证据为由，驳回其诉讼请求。 2002年4月1日起，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行，其中第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这一规定确立了非法证据的排除规则，明确了两个问题，其一是非法证据应当排除，其二是何为非法证据，非法证据的范围有多广?非法证据排除规则，是指除非法律另有规定，司法机关不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。大陆法系国家从积极方面规定了合法性规则，即要求所有证据的形成和取得必须符合法定的程序和实质要件。所谓非法证据，是指一切直接包含违法因素的证据材料。证据的非法性不仅是指违反了程序法，而且也包括违背了实体法，特别是对宪法的违反。正因为如此，诉讼中具有排除非法证据适用的必要性。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定了我国司法中第一个非法证据的排除规则。从审判实践的效果看，这一批复确定的排除标准对于民事证据过于苛刻，在现实生活中当事人明确同意相对方录制其谈话的情形是极其罕见的。新的证据规则重新调整了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。因此，按照该条规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的录音谈话资料。由此可见，《批复》的内容与《规定》相抵触，按照《规定》第八十二条的规定，最高人民法院过去的司法解释，与该规定不一致的，以该规定为准。鉴于《批复》的规定与《规定》不一致，《批复》不宜再适用于本案。而且，依据《规定》第八十三条，在该《规定》的实施之日即2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件仍然适用《民事诉讼法》和其他有关司法解释的规定，而不适用该司法解释的规定。这种用旧的规则审结的第一审案件，如果当事人上诉，则二审程序应当按照该规则审理。因此，本案在二审中转而适用《规定》。首先，上诉人杨某提供的录音磁带不属于非法证据的排除范围，具备合法性。其次，在二审中双方当事人对上诉人杨某提供的录音材料的真实性存在争议，基于被上诉人李某的申请，二审法院委托专门鉴定机构对录音磁带进行鉴定，结果是肯定了录音材料的真实性。第三，上诉人杨某同时向二审法院申请提供录音时在场证人李某1出庭作证，该证人当庭作证佐证了录音材料所反映的情况。最后，被上诉人李某对录音磁带鉴定结论有异议，但未能提供相反证据。因此，按照《规定》第七十条的规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。本案中上诉人杨某提供的录音材料具备证据的真实性、合法性，同时又有证人证言予以佐证，虽然被上诉人李某予以否认，但其未能提供相反证据；所以，二审法院依法确认上诉人杨某提供的录音磁带作为证据的证明力，认定录音磁带中李某尚欠杨某借款28000元的事实，并据此终审判决撤销原判，由李某偿还杨某借款28000元。