裁判要点： 本案主要涉及侵权行为的归责问题和法律适用问题。现行法律法规均没有对雇佣劳动关系中劳动者因自身原因，应负全部责任的赔偿问题作出规定，本案在这里做了一个尝试。 1.关于本案的归责原则问题。 王某7受雇于王某1，在开车过程中因自己的疏忽造成交通事故死亡，这里涉及王某1的亲属是否可得到赔偿和向谁主张赔偿问题。在二审审理过程中，合议庭形成几种意见： 第一种意见认为：王某7受雇于王某1，为王某1开车，应尽足够的注意义务。其在开车过程中因疏忽大意造成自身死亡，经交警部门认定王某7应负事故全部责任，故雇主王某1没有责任，不应承担赔偿责任。 第二种意见认为：应适用公平原则。司机是一种高度危险的职业，对交通意外事故的发生并不是司机所期望的结果。王某7开车因交通事故死亡，并不是其本人所期望的结果，故王某7对死亡没有过错。王某1雇佣王某7，王某7因疏忽造成交通事故死亡，王某1也没有责任。双方没有责任，而王某7死亡给亲属造成一定的损失，故根据公平原则，王某1作为受益人，应适当补偿王某7亲属。 第三种意见认为：本案适用雇主责任原则。王某7在履行司机职务即行车过程中发生交通事故死亡，王某1作为雇主，应承担赔偿责任。但该意见中仍有分歧。一种认为由于王某7有过错，可以减轻雇主王某1的民事责任；另一种认为王某7受雇于王某1，并在行驶职务行为时死亡，作为雇主的王某1，无论王某7是否有过错，均应承担完全赔偿责任。 上述意见中，第一种意见认为王某7在行车过程中未尽足够的注意义务造成交通事故，并负事故全部责任，雇主王某1没有过错，不应承担责任，这是不当的。因双方存在雇佣关系，王某7是在履行职务时死亡，且不存在故意、自杀等行为，作为雇主，王某1应承担责任。第二种意见适用公平原则，理由牵强。公平原则适用的前提是无法确定其他归责原则，且双方均没有过错。本案中王某7具有明显的过错，因而不能适用。 合议庭最后采纳了第三种适当减轻雇主责任的意见。本案中，因为王某7在事故中负全责，上诉人无法按照道路交通事故处理办法获得赔偿，也无法按工伤保险的处理办法获得赔偿，因为王某1从事个体运输经营，未取得工商营业执照，不属于《广东省社会工伤保险条例》的适用对象。合议庭最后认为，王某1和王某7存在事实雇佣关系，王某7在履行职务过程中发生交通事故死亡，王某1作为雇主是受益人，应适用雇主责任原则，由王某1承担责任。但王某7忽视交通安全且负全责，有重大过错，如不问原因全部由雇主承担有失公平。只要雇主在选任雇员时不存在过错并提供了合理的工作条件，雇员在履行职务时因自身原因受到损害，不应由雇主全责承担。本案中王某7具备作为司机开大货车的条件（如有驾驶执照、身体条件好等），王某1提供的大货车车况良好。王某1在选任雇员和提供工作条件上均无过错，故不能由雇主王某1全部承担赔偿责任。合议庭参考了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（征求意见稿）第八条：雇员在从事雇佣活动过程中自身受到损害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。雇员有过错的，适用《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，适当减轻了雇主王某1的责任。 2.关于本案的赔偿法律适用问题。 本案的受害人王某7虽在交通事故中死亡，但由于其在交通事故中负全责，如依据《道路交通事故处理办法》，王某7不具备取得赔偿的对象。因王某1是个体经营运输，未取得工商营业执照，不符合《广东省社会工伤保险条例》的主体，但考虑到王某1与王某7存在雇佣关系，他们之间的关系与一般用人单位和劳动者之间的关系相似，故参照《广东省社会工伤保险条例》的规定，由王某1作出赔偿。 本案不足之处：没有将二审查明的王某1提供的大货车车况写在已查明事实中，因为这关系到雇主提供工作条件是否符合要求问题。

裁判要点： 本案主要涉及侵权行为的归责问题和法律适用问题。现行法律法规均没有对雇佣劳动关系中劳动者因自身原因，应负全部责任的赔偿问题作出规定，本案在这里做了一个尝试。 1.关于本案的归责原则问题。 王某7受雇于王某1，在开车过程中因自己的疏忽造成交通事故死亡，这里涉及王某1的亲属是否可得到赔偿和向谁主张赔偿问题。在二审审理过程中，合议庭形成几种意见： 第一种意见认为：王某7受雇于王某1，为王某1开车，应尽足够的注意义务。其在开车过程中因疏忽大意造成自身死亡，经交警部门认定王某7应负事故全部责任，故雇主王某1没有责任，不应承担赔偿责任。 第二种意见认为：应适用公平原则。司机是一种高度危险的职业，对交通意外事故的发生并不是司机所期望的结果。王某7开车因交通事故死亡，并不是其本人所期望的结果，故王某7对死亡没有过错。王某1雇佣王某7，王某7因疏忽造成交通事故死亡，王某1也没有责任。双方没有责任，而王某7死亡给亲属造成一定的损失，故根据公平原则，王某1作为受益人，应适当补偿王某7亲属。 第三种意见认为：本案适用雇主责任原则。王某7在履行司机职务即行车过程中发生交通事故死亡，王某1作为雇主，应承担赔偿责任。但该意见中仍有分歧。一种认为由于王某7有过错，可以减轻雇主王某1的民事责任；另一种认为王某7受雇于王某1，并在行驶职务行为时死亡，作为雇主的王某1，无论王某7是否有过错，均应承担完全赔偿责任。 上述意见中，第一种意见认为王某7在行车过程中未尽足够的注意义务造成交通事故，并负事故全部责任，雇主王某1没有过错，不应承担责任，这是不当的。因双方存在雇佣关系，王某7是在履行职务时死亡，且不存在故意、自杀等行为，作为雇主，王某1应承担责任。第二种意见适用公平原则，理由牵强。公平原则适用的前提是无法确定其他归责原则，且双方均没有过错。本案中王某7具有明显的过错，因而不能适用。 合议庭最后采纳了第三种适当减轻雇主责任的意见。本案中，因为王某7在事故中负全责，上诉人无法按照道路交通事故处理办法获得赔偿，也无法按工伤保险的处理办法获得赔偿，因为王某1从事个体运输经营，未取得工商营业执照，不属于《广东省社会工伤保险条例》的适用对象。合议庭最后认为，王某1和王某7存在事实雇佣关系，王某7在履行职务过程中发生交通事故死亡，王某1作为雇主是受益人，应适用雇主责任原则，由王某1承担责任。但王某7忽视交通安全且负全责，有重大过错，如不问原因全部由雇主承担有失公平。只要雇主在选任雇员时不存在过错并提供了合理的工作条件，雇员在履行职务时因自身原因受到损害，不应由雇主全责承担。本案中王某7具备作为司机开大货车的条件（如有驾驶执照、身体条件好等），王某1提供的大货车车况良好。王某1在选任雇员和提供工作条件上均无过错，故不能由雇主王某1全部承担赔偿责任。合议庭参考了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（征求意见稿）第八条：雇员在从事雇佣活动过程中自身受到损害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。雇员有过错的，适用《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，适当减轻了雇主王某1的责任。 2.关于本案的赔偿法律适用问题。 本案的受害人王某7虽在交通事故中死亡，但由于其在交通事故中负全责，如依据《道路交通事故处理办法》，王某7不具备取得赔偿的对象。因王某1是个体经营运输，未取得工商营业执照，不符合《广东省社会工伤保险条例》的主体，但考虑到王某1与王某7存在雇佣关系，他们之间的关系与一般用人单位和劳动者之间的关系相似，故参照《广东省社会工伤保险条例》的规定，由王某1作出赔偿。 本案不足之处：没有将二审查明的王某1提供的大货车车况写在已查明事实中，因为这关系到雇主提供工作条件是否符合要求问题。

裁判要点： 此案是一起因一方在道路旁施工，另一方驾驶汽车，车轮压飞石头将第三人致伤，是一起当事人众多，案件事实难以认定，过错责任难以划分，因特殊侵权而引起的损害赔偿纠纷。 一审法院承办人在审理此案中，采用了由损害结果——致伤原因——过错责任认定，反推认定的方法及原则，即应查清被告王某驾车车轮所压石头的所有者或管理者，据此，一审法院依当事人申请，依法追加在道路旁挖坑修缮水管的乔某为被告参加诉讼，是符合法律规定的。在过错认定及责任划分上，被告乔某在公路边挖坑修缮水管，未设明显标志又疏忽管理，且乱堆挖掘物，造成了安全隐患，被告王某驾驶汽车疏忽大意，导致车轮压飞石头直接击伤原告。二被告人具有共同过错，应共同承担民事责任。但一审法院在判决条款中，未判决二被告人承担连带赔偿责任，不利于保护原告人的合法权益，此乃是一审法院判决内容的一个明显不足之处。 二审法院在审理过程中，对上诉人乔某提出的一个主要上诉理由称一审判决无任何依据证实被告王某驾驶汽车弹起击伤原告人的石头是上诉人所挖出的石头，二审法院采取过错推定原则，即上诉人乔某未能提供足够证据，来证实汽车车轮压飞并伤人的石头不是其挖坑修缮水管的挖出物。事实上，上诉人乔某所委托人在挖坑时将挖出的土石混合物随意堆放于路边与被告人王某驾驶汽车经过挖坑处时车轮压飞一石头造成原告别某人身损害结果之间，具有不能合理排除挖坑人无过错的因果关系。 一、二审法院在处理此案时，均采用了最高人民法院规定的自2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的无过错举证责任原则及行为与损害结果之间不存在因果关系举证责任原则。即被告人乔某、王某均不能证实本人无过错及其行为与原告别某受伤不存在因果关系。 综上所述，一审法院判决二被告共同承担民事赔偿责任，二审法院判决驳回上诉，维持原判是正确的。

裁判要点： 1.关于本案侵权责任的认定。 本案是一起同学间在非足球场上踢足球过程中发生的人身损害赔偿纠纷。关键在于确定三方当事人的主观过错问题，足球是一种具有一定危险性的运动方式，如果在踢球过程中踢伤了自己的队员或对方队员则另当别论。但本案是参与踢球的人在他人所有和管理的篮球场上将行人踢伤造成一级伤残的严重后果，可以说本案中的刘某一球将周某踢倒在地，具有疏忽大意的过错责任，同时，由于足球运动是一种整体运动。在整体运动过程中造成他人伤害应该要由正在参与的人承担主要的民事责任，但是由于本案中的参与踢球人员是未成年人的在校学生，并且是在一个球场位置设置不当的篮球场上踢球，由于球场的所有人和管理人未尽到管理责任，这就相应地减轻了参与踢球人的民事责任。加之本案中的原告周某系成年人，应该能够预见到通过正在篮球场上踢足球时潜在的危险性而未预见到，导致自身所被伤害造成一级伤残结果的发生，也相应地减少了参与踢球人的民事责任，故此二审判决改判由篮球场的管理人县人民医院承担20%的民事责任，原告本人承担10%的民事责任，参与踢球人共同承担70%的民事责任，并无不当。稍有不足之处在于被参与踢球人所承担的70%民事责任之中，如能体现刘某的民事责任比其他7人所承担的民事责任多一点，就更能体现我国《民法通则》中所规定的公平原则。 2.关于赔偿数额的认定。 《民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿医疗费，误工费、护理费和残疾人生活补偿费等费用，医疗费以住院治疗期间所开支的费用，凭发票予以认定，误工费以定残前的实际误工天数认定，营养费以法医核定标准为准，伤残补助费以江西省高级人民法院关于伤残补助的相关规定，以19年乘以12月再乘以每月补助178元（即当地生活标准）总计认定为70962.10元并无不当，出院以后护理费以本地标准为每天10元计算至原告周某去世之日止并无不当。

裁判要点： 本案中原被告双方争执的焦点。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。此款涉及的是在人们经常聚集、活动和通行的地方进行地面施工作业致人损害的民事责任。这种施工作业，属于一定的致损危险，但非高度危险的作业。即在这种作业中，只要尽到了应有的谨慎就可能避免损害的发生，地面施工致人损害，是以施工人员在施工作业过程中违反对他人安全注意的义务这一消极行为原因的损害，其责任当事人应是施工人亦即行为人。构成地面施工致损的责任，应具备四个条件： 一是被告是在公共场所道旁或者通道上从事挖坑，修缮安装地下设施等作业的施工，包括三个方面的要求：（1）特定的地点，须是公众经常聚集、活动通行的地点；（2）特定的活动，须是地面施工作业，如挖坑、开沟、修理地下水道等；（3）特定的主体，须是从事该施工作业的组织或个人。结合本案，被告汕头市市政工程总公司西宁分公司作为企业法人的一个分支机构在修建快速公路时，对路边所修排污井周围没有设置任何明显标志，这条快速路修在两村庄间，原告之夫陈某死亡的地点，经村民及村委会证实，曾为两村庄人们经常通行的小路，因此完全符合此条规定。 二是被告违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务，这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动、通行之人免受因施工形成的危险因素（如坑、沟、障碍物）的损害，所以，未设立标志和未采取措施固然为违反注意义务，已设置标志和采取措施但当未达到足以保障他人安全之程度者，仍不妨构成对注意义务的违反。结合本案原告提供了西宁市城东区乐家湾曹家寨村村民王某、马某1等31人出具的证明，证实排污井周围没有任何设置围栏，没有盖板，没有任何警示标志，此份证据被告方没有其他证据予以反驳，且也认可排污井周围没有任何标识，被告方虽在二审中提供了王新群及王晓颖的证词，但该份证据没有证明设置木牌的具体时间；即使损害发生时，被告方设置了警示标志在夜间也起不到警示作用，其仍应承担民事赔偿责任，符合此条规定。 三是原告受有损害，包括人身损害和财产损害，本案中受害人陈某跌入被告方修建的排污井中身亡，符合此条规定。 四是被告违反注意义务之不作为与原告所受损害之间有因果关系，通常运用必要条件规则进行检验，即根据本案之事实，确定若被告没有明显标志和采取了必要的安全措施，原告所受的损害是否会发生，若发生损害；则被告负有责任，反之则无责任。结案本案，受害人陈某回家必经有排污井的小路，因排污井周围没有设置标志，即或有标志在夜间也不明显。致使陈某跌入井中身亡，陈某的死与被告之行为有因果关系。被告方负有责任，亦符合此条规定。 综上，被告汕头市市政工程总公司西宁分公司在修建快速路时，对路边的下水排污井周围没有采取相应的安全防护措施，致使陈某跌入井中身亡，完全具备地面施工致损应具备的四个条件，故法院适用《民法通则》第一百二十五条判案是正确的。 在责任的划分上，原告之夫陈某的死亡与被告汕头市市政工程总公司西宁分公司有直接的因果关系。被告汕头市市政工程总公司西宁分公司应承担民事赔偿责任，但原告之夫陈某死亡前曾饮酒，饮酒之人在酒精的刺激下，大脑兴奋，不能完全控制自己的行为，故一审法院认定死者陈某应负一定的责任（总责的20%）于情于理于法均是适当的。汕头市市政工程总公司西宁分公司系汕头市市政工程总公司的分支机构，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，依职权将汕头市市政工程总公司追加为本案的共同被告，并判其承担连带之责任亦是正确的。 故原告赵某诉被告汕头市市政工程总公司西宁分公司、汕头市市政工程总公司因地面施工损害赔偿纠纷一案认定事实清楚，责任划分适当，适用法律正确。

裁判要点： 本案是因同性性猥亵引起的特殊的侵犯人身权的案件，在海南省属首例，曾引起广泛关注。 所谓性猥亵，是指行为人为获得性刺激，采用性交以外有伤风化的动作，包括搂抱、接吻、抚摸等。性猥亵一般是男性对女性或对儿童实施，而被告刘某是年近七十的老人，其利用同乡、领导关系将同为男性的三原告叫来聊天、吃饭、下棋，之后通过搂抱、接吻、抚摸下身等动作猥亵原告，这种同性间的性猥亵甚为少见。这种性猥亵，对三原告是一种伤害，使三原告感到身体受到玷污，人格尊严受到侮辱，侵犯了原告的人格权、健康权，其精神也受到一定的损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，因性猥亵侵犯公民人身权而请求赔偿精神损害的应予以受理，根据该《解释》第八条第二款关于法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金的规定，原告主张被告象征性地赔偿精神损失费各1元，受诉法院根据原告的请求判令被告赔偿精神损失费各1元是正确的。 这一案件警示人们，由于一些人性变态或性价值取向不同，性猥亵这种侵犯人身权利的行为，不仅指男性对女性和儿童的猥亵，还有男性对男性的猥亵，甚至可能有女性对男性或女性对女性的猥亵，随着我国民法、刑法的进一步完善、提高和加强，保护人们免受性猥亵的侵犯能力。

裁判要点： 本案是一起因煤气泄漏而引发的人身损害赔偿案件，涉及的焦点是。 本案被告系燃气销售企业，向用户供应燃气，用户向其交付燃气费，其与用户之间形成了供用气合同。作为合同标的的煤气是一种特殊的商品，既能为人们日常生活所使用，同时又具有毒性、易燃、易爆等危险性。由于燃气的供应、使用具有网络性，极具影响，任何一个用户使用都可能关系到整个社会的公共安全，在用气过程中及燃气设施安全上稍有疏漏，就可能造成人身、财产的重大损害，故作为供用气合同的双方当事人均负有安全使用煤气及保障燃气设施安全的义务。该义务随合同成立而成就。《上海市燃气管理条例》虽对燃气设施产权归属作了规定，即“燃气计量表出口后的管道及其附属设施，属于用户产权，由用户负责维护和更新。”但该条例同时就燃气销售企业的职责亦作了明确规定，即“燃气销售企业应当每二年对燃气计量表出口后的管道及其附属设施进行一次安全检查，并对用户安全用气给予技术指导。”从后一条规定看，产权归属的确立并未免除燃气销售企业负有的安全用气指导义务和对用户燃气设施安全检查的义务。由于用户作为燃气使用人，并不具备专门知识，对安全用气和对燃气设施的维护、更新的认知程度有限，故燃气销售企业应积极履行用气的技术指导义务和安全检查义务，而不能因产权归属而怠于行使自己应行使注意义务。从本案看，发生煤气泄漏的虽系案外人王宝善煤气计量表出口后管道，但由于被告未尽对燃气设施安全检查之义务，也未对用户安全给予必要的技术指导，故被告对本案的发生负有责任。审理中，被告以条例实施至本案发生尚不足二年要求免除其未履行义务所负责任。由于被告所负安全检查、技术指导之义务自供用气合同成立时已产生，并不始于该条例的实施。故本案中，被告及案外人王宝善对原告的损害后果均应承担相应的赔偿责任。 一审期间，本案原告仅起诉了被告，而未起诉案外人王宝善。在审理过程中，原告数次表示其不要求王宝善给予赔偿。由于原告明确放弃对王宝善的诉讼请求，故一审仅就被告应承担的赔偿份额作了处理，对王宝善应承担的赔偿份额，被告不承担连带责任。判决后，原告对此未表异议。二审期间，原告对此亦未表示异议。故二审对一审判决予以维持。

裁判要点： 本案是一起侵害肖像权案。 肖像权是肖像人的一项重要的人格权，何谓肖像?“肖像、图像以肖其人者谓之肖像。即将某人姿态、容貌、表情等特征以给画、雕刻、刺绣等精确表出之”。肖像是人的容貌复制品，是以一定的物质形式表现出来的公民形象。肖像权主要有以下法律特征： 第一，肖像权人的主体只能是特定自然人。只有公民的容貌在物质载体上再现，才称其为肖像，才享有肖像权。 第二，肖像权是一项具体的标识性人格权，具有专属性。肖像权只能由特定的公民专属享有，公民有权利用和拥有自己的肖像并有权禁止他人以任何方式侵犯自己的肖像利益；另一方面，肖像权人在一定范围内可以有限度地转让肖像使用权，使使用人享有部分肖像使用权。 第三，肖像权所保护的客体是肖像上体现的人格利益，人格利益具体体现为人的名誉、健康、肖像等利益，包括精神利益和物质利益两种因素。 肖像权是公民专有的民事权利，肖像使用权的实质含义是肖像权人对自己肖像利用价值的专有支配权。侵权的行为在于不尊重公民对其肖像的专有权。未经肖像权人同意而擅自使用，是对肖像权的侵害。 侵害肖像权的民事责任构成要件包括： 第一，须有肖像使用行为。使用肖像不必以营利为目的，只要有使用行为。若仅为收藏肖像的行为具有不公开性，不应视为使用肖像的行为。 第二，须未经肖像人同意而使用。因肖像权具有专属性，除非肖像权人许可使用或转让使用权，否则行为人因无授权而构成擅自使用。 第三，须无阻却违法事由而使用。阻却违法事由主要包括维护社会利益的需要；维护公民利益的需要；为时事新闻报道的需要。现实生活中，涉及公民个人的影视资料、照片等被各种新闻媒体刊登报道，若为达到一定的社会公共利益或公民本人利益而使用，该使用行为虽无肖像权人同意因具有阻却违法事由而合法。 本案中，云南邓川蝶泉乳品有限责任公司为宣传企业、宣传产品，在扩大了的范围、时间内，未与肖像权人协商达成合意即使用其照片制作消毒牛奶取奶卡。企业使用照片的目的是为推广新产品，打开销路，追求的是企业的经济效益，即企业法人的私利。云南邓川蝶泉乳品有限责任公司的以上行为符合侵害肖像权民事责任构成的三要件，构成侵害肖像权。 云南日报社出于公利的使用行为属于阻却违法的事由，因而未认定其构成侵权。民法理论中，私权神圣的理念无论在总则还是分则均得到体现，依法予以保护。但任何公民的私权均不得对抗国家利益的公权，当需要维护绝大多数人的利益即国家利益或社会公共利益时奉献个体利益成为一种必须，该奉献的个体利益体现的是公共利益的更大化。因此，在侵害肖像权的行为中排除了为实现公利的肖像使用行为，把实现公利的使用行为视为阻却违法的事由，该使用行为因此合法，不构成侵权。 本案既认定云南邓川蝶泉乳品有限公司构成侵犯，未判决其偿付精神抚慰金，理由在于： 精神抚慰金的本意在于行为人的侵权行为造成受害人精神上的痛苦和心灵上的创伤，造成精神利益的损害，通过一定的经济补偿，使其心理平衡，心灵上得到抚慰，尽快从痛苦中解脱出来。精神损害的赔偿不能以受害人的主观愿望进行认定，在此之前因法律无统一标准，一般根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的社会影响及受害人被伤害的程度综合评判。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损失，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”，云南邓川蝶泉乳品有限公司使用照片制作取奶卡，客观上未造成杨某社会评价降低，对其精神利益的损害未形成严重后果，因此判决云南邓川蝶泉乳品有限责任公司承担赔礼道歉的民事责任。

裁判要点： 本案主要是被告使用原告肖像的行为是否构成侵犯肖像权。对本案处理存在几种不同意见。第一种意见认为被告中外运—敦豪广东分公司的行为不构成侵犯肖像权。理由是构成侵犯肖像权的必备条件之一是行为人的行为必须具有营利为目的，而中外运—敦豪广东分公司利用原告肖像的行为只是用于公司十周年庆典宣传活动，并不具有营利目的，因此被告该行为不构成侵权。第二种意见认为被告使用原告肖像的行为已构成侵权，因为被告虽然将原告的肖像用于十周年庆典活动，但被告在庆典活动中将有原告肖像的图片制作宣传单对外派放，同时还刊登在报刊上，被告该行为实为利用原告肖像做广告，属营利行为，且被告该行为未经原告同意，明显侵犯原告的肖像权。第三种意见认为，本案关键在于被告使用原告肖像是否经过原告同意，如未经原告同意，是否存在违法阻却事由，而是否属营利为目的，并不必然是被告侵权的构成要件，因此被告未经原告同意擅自利用有原告肖像的图片作广告、宣传已侵犯了原告的肖像权。 笔者同意第二种和第三种意见，但就侵犯肖像权的责任构成要件而言，第三种意见更具合理性。具体阐释为： 1.肖像、肖像权的性质特征和权利构成。 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像作为肖像权的客体，它与其他人格权的客体不同，具有某些物的特殊属性。第一，肖像的物质性。肖像固定物质载体上，具有一定的财产价值。第二，肖像的独立性。肖像固定在物质载体上，使肖像与人客观上相脱离而独立于人之外存在。第三，肖像的支配性。肖像固定物质载体上为人所支配。因为肖像独立性是相对的，肖像终只是人外表视觉形象的再现，仍依附于人，用此肖像上的人对肖像具有一种支配力，这是由肖像的物质性决定的。第四，肖像的人格性、专有性。肖像依附于人存在，人的外貌、身体特征等是自然人的人格主要内容之一，因此肖像权是人格权的一种，肖像的人格性、专有性是肖像权的本质特征。 肖像具有以上几个特征，肖像权应包含有以下几种权利，即支配权、财产权（物质性）和人格权（狭义）。支配权基于肖像固定在物质载体上决定存在的，享有支配权，也就享有对物的财产权，肖像权中的支配权与财产权是同时存在的。而肖像权中的人格权则是相对肖像人独立存在的，它不依赖于物的支配权，但依附于肖像人，即使物（肖像固定在物质载体上的物体）不由肖像权人支配，但肖像人对肖像仍有人格权。因此说支配权和人格权才是肖像权中的基本权利，财产权只是衍生于支配权。侵犯肖像权也即侵犯了肖像权中的支配权或人格权，或二者均有侵犯，而侵犯肖像权的财产权并非侵犯肖像权的必然后果。如照相馆未经同意将肖像人的照片私自截留或冲洗复制以陈列等，私自截留和冲洗陈列已构成侵犯肖像权中的支配权，至于截留或冲洗陈列的目的是什么并不是构成侵权行为的前提条件。再如照相馆虽然经同意存放、展览肖像人的相片，但未经肖像人同意对其相片进行技术加工，使其肖像与肖像人外貌不一致，该行为就侵犯了肖像权人对其肖像的人格权。至于侵权人侵权行为的目的是营利或是其他如实验、教学等，只是衡量侵权行为后果轻重的一种体现，侵权行为已发生，行为的目的不再是责任的构成要件，而是损失赔偿的衡量依据。 2.侵犯肖像权的责任构成。 基于以上分析，笔者认为，侵犯肖像权责任构成须具备以下三要件： 第一，须有肖像使用行为。侵犯肖像权的首要要件就是肖像的使用，只有肖像制作而不予使用，尚不足以构成侵害肖像权。使用肖像范围就包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。第二，未经肖像权人授权同意而使用。未经同意使用，破坏了肖像的支配性、专有性，使用行为是违法的，同时行为人在主观上有过错。这是一般侵权行为主观方面的要件。第三，须无阻却违法事由而使用。虽然未经本人同意而使用他人肖像，但如存在阻却违法事由（事由范围前面已述），则该使用行为合法。阻却违法事由是从审判实践中总结出来的各种合法使用他人肖像的情形，一般情况具备前二个要件即构成侵犯肖像权，但未经同意而使用符合第三个要件中的合法使用情况就不存在侵犯肖像权。因此侵犯肖像权责任构成具备以上三个要件已足，勿需强加其他要件。侵权行为人是否以营利为目的，并不是责任构成的必备要件。 3.我国立法对肖像权规定的局限性。 我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权；未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。按《民法通则》的编排，该条应是一个授权性规范，条文的第一个分句就是授权规范，而第二个分句则是一个责任构成性质的禁止性规范，二种不同性质规范制定在一个条文中，使人不清楚立法者的意图，而且在语言习惯上和逻辑上也有矛盾之处。事实上侵害肖像权的行为不一定是营利行为，如因蓄意报复而污毁他人肖像就构成侵权。因此该条文含义不明确，易给人认为以营利为目的是侵害肖像权的责任构成要件的错误理解。该条文后一分句的立法目的本意是规定以营利为目的使用他人肖像的合法使用条件，但对于非营利为目的使用他人肖像的合法使用条件则未规定，故该条规定给人错愕之感，从立法上讲是不完善的。 4.确定本案被告的行为是否构成侵权，在于被告使用原告肖像时的合法性，即有否经过原告同意，或是否存在阻却违法事由。 本案判决根据上述责任构成理论对被告的侵权行为作了充分的阐述。首先，被告举办十周年庆典活动，通知原告参加庆典拍摄活动，并将拍摄的照片用于庆典活动中（如编纂十周年纪念册等），被告使用有原告肖像的图片的行为是合法的，因为该行为已经原告同意。但被告之后，用这些图片制作宣传单对外派发，并刊登新闻报刊进行广告宣传，而该系列行为则未告知原告也未经原告同意，因此被告之后的使用原告肖像行为则侵犯了原告的肖像权，具体侵犯了肖像权中的肖像支配权。其次被告还对其中有原告肖像的图片将原告的肖像进行了技术处理置换，被告的行为则侵犯了原告肖像权中的人格权。第三被告的行为并不属于阻却违法事由中合法使用原告肖像的行为。因此被告未经原告同意使用原告肖像的行为构成了侵权。诚然，本案被告使用原告肖像的行为实质上是一种营利行为，但并非本案审查责任构成的重点，甚至可不予审查也可确定被告行为的性质。而本案判词中仍以营利目的为侵权的依据，虽是基于法律的规定，但仍模糊了侵犯肖像权的责任要件，这点则是该判文微瑕之处。

裁判要点： 本案是一起网络侵权纠纷，涉及以下两个法律问题： 1.本案被告的行为是否构成侵权。 伴随着网络时代的发展，人们利用网络进行的各种活动越来越广泛，形式也越来越多样，例如利用网络传递信息、联系业务等等。但是，并不是所有的网络活动都会产生法律行为的后果，例如“网上聊天”这种利用虚拟人进行网上交流的，网络的虚拟人就不具有民事法律行为主体的性质，因而，利用虚拟人的名义进行网上交流就不具有法律行为的性质，故不会产生法律后果。但是，如果网络上的虚拟一旦被特定化，其便可能产生一定的法律后果，包括侵权法律后果。本案中，被告进行网上交流时，将“亲亲女生”明示为原告姓名，并将原告单位、电话号码等情况告知多个网友，这种“虚拟人”因上述行为已经特定化为原告周某。在此情况下，被告利用原告名义进行聊天、谈情，内容极其低下，导致数名网友打电话到原告家，影响了原告的名誉及正常生活。被告实施上述行为是在明知、故意的情况下所为，主观上有过错。因此，被告的行为符合侵权行为的构成要件，其应当承担侵权的民事责任。对这一点，法院判决被告承担责任是正确的。 2.被告侵害的是原告的名誉权还是姓名权。 本案中，被告以原告名义与多人在网上聊天、谈情，内容低下，足以使原告的社会评价降低，客观上构成了对原告名誉受损的事实，并且这种名誉受损害的事实与被告的行为具有因果关系，因此，被告的行为侵害了原告的名誉权。这一点，法院的判决已经作出了认定，争议并不大。但是，笔者认为，本案中原告名誉权受损是在被告冒用原告“周某”姓名的情况下实施行为造成的，并且“周某”的姓名结合其工作单位、家庭电话号码等信息情况已经特定，被告冒用原告姓名进行网上聊天，并且给原告造成精神上的损害，被告的行为同时也侵犯了原告的姓名权，即被告通过冒用原告的姓名而实施了侵害原告姓名权、毁损原告名誉的行为，构成侵犯姓名权、名誉权两种权利。对此，法院判决并没有认定这一点。

裁判要点： 综观全案，我们认为主要存在着两个争议的法律问题： 。 对此，法（民）复（1988）11号《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定：报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵犯了公民的名誉权，作者和报刊社都负有责任，可将报刊社和作者列为共同被告。据此，基于民事侵权责任的构成要件，报刊社对所发表的稿件负有审查核实的义务，只要发表了损害他人名誉的稿件，就可认定其在主观上未尽到审查核实的义务。本案中，作为刊登、发表《浮沉录》一文的被告河南文艺出版社应当负有审查该文内容是否真实的义务，尤其是对于以现实生活中的真实人物为描写对象的纪实文章，被告更应恪尽审查之责，而且完全可以通过正常的渠道对文章的内容进行核实。但被告河南文艺出版社对该侵权文章的刊登、发表采取了放任的态度，致使发生该文在社会上广为流传的严重后果，其行为与被告罗某共同构成对原告名誉权的严重侵害。此外，转载该文的福建日报社等其余被告对于这样一篇具有明显的侮辱和贬低现实生活中真实人物的人格的文章，在转载时也应审查核实其内容的具实性，但上述被告均未尽到这一义务，进一步扩大了原刊登作品侵害的后果和影响，其行为均构成了对原告名誉权的侵害。但因在侵权行为的性质和情节上有别于直接造成原告损害后果的被告罗某和河南文艺出版社，故主要应当承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的民事责任。 。 本案中，原告精神损害抚慰金的数额是双方当事人争议的主要焦点。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和第一百二十条规定了公民的身体受到伤害或死亡的，以及公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求加害人赔偿损失。这其中当然也包括被害人的精神损害赔偿。但是上述法律规定只是原则性的规定，并没有明确规定具体哪几类侵权行为，当事人在起诉时可以提出精神损害的赔偿请求，以及法院在判决当事人是否承担精神损害赔偿责任和赔偿多少金额时应当掌握的尺度和考虑的因素。可以说，精神损害的赔偿问题一直是民事审判中的难点问题，之所以说难，就是因为一方面每个民事侵权案件都有它具体的不同情况，个案之间难以比较；另一方面，在是否构成精神损害性质的认定和赔偿数额的确定上缺少统一的法律尺度。为了解决这一审判实践中的难点问题，最高人民法院专门制定了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，并从2001年3月起施行。我院在审理本案中对被告承担精神损害的赔偿责任和赔偿的具体数额的认定上主要就是依据了最高法院这一司法解释的有关规定，综合考虑被告侵权手段、方式之恶劣程度、侵权社会影响范围之大小、原告因侵权而遭受的精神损害后果是否严重等因素，分别确定被告罗某、河南文艺出版社和广州日报社赔偿原告相应的精神损害抚慰金。

裁判要点： 本案的法理运用上的认识差异导致一二审法院的判决结果截然不同，主要分歧在对最高人民法院司法解释的理解上。关于“严重失实”一审法院理解为报道内容与事件经过完全一致，所以即使谷某酗酒、打人、开车拖的主要事实存在，但用词不当，次要情节有出入也是侵权：即使谷某确实被开除，报导事实早于文件日期也是侵权，这种苛刻要求与新闻工作的规律不符，所以其认定贵州商报侵权的判决是错的，二审法院将“严重失实”的概念把握在主要主体事实客观存在的尺度上认定商报的文章不构成侵权的判决是正确的，关于名誉权是否受到侵害的问题，一审法院认为谷某虽有违法行为，但商报的报道和报道标题远远加重原告社会评价的降低，因此谷某名誉受到损害。这种认识至少有四点不妥。（1）新闻单位依职权制作报导，行使舆论监督的权利受到限制。（2）把既有的事实进行报道说成是加重社会评价的降低有失偏颇。（3）对谷某身为警察非不模范守法、反而知法违法，有损警风的行为没有谴责是不妥的。（4）谷某是在撞坏出租车不赔的情况下又伤害受损人，新闻单位打抱不平而未获法院支持是不公的。二审法院及时依法改判，体现了公正和效率，应该说做到了社会效果和法律效果的统一。 本案的证据，涉及大量文字材料的摘要。一二审判决书均采取先认定事实、后罗列证据的方法，既不按事物发展的顺序，也导致前后重复，脉络不清的现象产生。虽然符合现行文书格式，但亦略感不畅。如果在判决书制作时能将证据和采信事实的列举、分析写在前面，认定的事实写在后面，判决书的文理会更清晰通畅。虽与现行法律文书格式相悖，但不妨试着改革一下。

裁判要点： 我国法律对名誉权有明确的规定和严格的保护措施。《宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权；公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。由此可见，法律规定构成侵犯名誉权的要件是：（1）行为人主观上有过错；（2）行为人行为违法；（3）受害人确有名誉被损害的事实；（4）违法行为与损害后果之间有因果关系。 本案中，湖北省妇女联合会知音杂志社在其所办的《知音》杂志上刊登的《如何评说：这道“婚姻不等式”引发的爱情对抗》的文章，尽管以王某自述的方式，但在王某的自述中含有大量涉及戴某个人隐私和侮辱、丑化其人格内容，在刊登该文章时也未将戴某的名字予以隐藏或变更，更未征得戴某本人的同意。文章向社会发表，使戴某的个人隐私扩散于公众之中，导致戴某的名誉权和隐私权受到侵犯。在该侵权行为中，湖北省妇女联合会知音杂志社在刊登该文章时由于疏忽大意未严格审查，导致了该文章的发布，而且湖北省妇女联合会知音杂志社刊登该文章的行为是导致戴某名誉权和隐私权受到侵犯的直接原因，即二者之间具有直接的因果关系，因此湖北省妇女联合会知音杂志社负有民事过错责任，理应对因该过错行为侵犯戴某名誉权产生的后果承担民事责任。可见，本案中湖北省妇女联合会知音杂志社的行为符合法律规定的侵犯名誉权的构成要件。因此，一审法院判决湖北省妇女联合会知音杂志社的行为已构成对戴某名誉权的侵犯，由其承担相应的民事赔偿责任；二审法院亦判定湖北省妇女联合会知音杂志社的行为已构成对戴某名誉权的侵犯，维持了原审判决。 从这起案件可以看出，我国的一些新闻出版机构对公民、法人的人格权的保护认识还很不清楚，存在模糊的认识，往往容易造成对他人的名誉权、隐私权等人格权利的侵犯。在市场经济的今天，新闻出版机构作为社会舆论监督的主要渠道，更应该加强和提高自身的法律意识和水平，既懂得利用法律武器保护自己，又要避免触犯法律的禁区，才能更好的行使好国家人民赋予的社会舆论监督权利，才能在市场经济的大潮中立稳脚跟，获得更大的发展。

裁判要点： 该案的争议焦点有两个，。 1.商务早报社的行为构成侵害名誉权。 名誉是社会公众对公民、法人或者其他组织的一种社会评价，要求自己的公众社会评价不因他人的侵权行为而降低则是法律赋予社会主体的一项权利，这就是名誉权的基本含义。因此，判断某个主体的名誉权是否受到侵害，关键是看其社会评价是否因他人的行为而降低。而这种社会评价的降低，会通过受害人受到物质或者精神损害来表现出来。由于不同的主体所处的社会地位不同，其侵权行为所产生的影响也不同，法律对不同主体的行为是否构成侵害名誉权的判断标准也不相同。正因为此，最高人民法院1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中对此就作了区分，对一般主体的行为是否构成侵害名誉权的责任，规定“应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”，而对新闻媒体侵害名誉权的构成上则要简单与直截了当得多，规定“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”这实际上是推定只要新闻报道严重失实，则新闻媒体行为就是违法行为，新闻媒体主观上就有过错。所以，判断新闻报道行为是否构成侵害名誉权，则只要看报道是否严重失实与他人名誉是否因此而受到损害即可。 以此标准来衡量商务早报社的行为，则无疑应认为构成了对轻工商场的名誉侵权。首先，从《商务早报》1999年7月23日B1版头条刊登的《轻工大厦濒临倒闭》一文内容看，涉及轻工大厦的两段文字严重失实，一段是“百货业老字号轻工大厦濒临倒闭、银利百货闪亮登场仅几个月就已面临关门大吉的危机”，另一段是“在成都市商业发展史上，轻工大厦曾与人民商场、红旗商场三足鼎立，共同撑起了成都百货业的天空。然而如今它却陷入了举步维艰的境地。据青羊区政府商贸主管负责人介绍，轻工大厦如今营业额在最低时一天仅几百元，由于部分厂商停止供货，商场已濒临破产”。之所以判断其严重失实，不仅其新闻内容没有相应的证据来源，而且其在次日的《商务早报》B1版刊发了《特别致歉》，称“本报7月23日B1版《轻工大厦濒临倒闭》一文中，部分内容未经查证、标题有误，对轻工大厦及其员工造成了伤害。对此，本报深表歉意，并将积极为轻工大厦消除不良影响”。同月27日，商务早报社在《商务早报》B1版再次刊登《郑重致歉》，称“本报7月23日B1版《轻工大厦濒临倒闭》报道中，标题‘轻工大厦濒临倒闭’处理严重错误，文中‘轻工大厦如今营业额在最低时一天仅几百元’的内容失实。”这表明，商务早报社自己也认为其针对轻工商场的报道“处理严重错误”、“内容失实”，认定其新闻报道“严重失实”是有事实依据的。商务早报社辩称因受轻工商场部分员工非法围攻才违背自己意志作出的有关致歉声明的辩解，没有提供相应的事实依据，不能采信。其次，在商务早报的相关报道刊出后的当天，原在轻工商场经营的商家及厂家纷纷撤离，引起商场秩序难以控制，至当天下午轻工商场被迫关门停业，商场部分职工即集结前往商务早报社表达愤怒、抗议。在次日《商务早报》刊出致歉声明后，各商（厂）家仍继续从商场撤离，要求与轻工商场结账。在两日内，轻工商场的货物基本被撤空。正是由于商务早报社严重失实的报道，导致轻工商场的社会评价急度下降，才使原在其商场中经营的厂商急于撤离，使商场已无法正常经营下去。这当然应当认为轻工商场的名誉受到损害。由此，得出商务早报社对轻工商场构成侵害名誉权的结论便是顺理成章的了。 然而，本案并非如此简单，其还有特殊之处值得加以讨论。一是作为受害者的轻工商场近年确实经营比较困难，存在亏损，也正因为此，《商务早报》的相关报道也并非完全空穴来风。但尽管如此，轻工商场仍在正常经营，如果没有该报道，将不会引起急剧的无法再经营下去的局面。轻工大厦因该报道导致其社会评价的降低是不争的事实。区别只是降低的程度不同罢了，但这不影响侵害名誉权的成立，只是计算损失时应考虑的一个因素。二是商务早报社作此报道是出于良好的初衷，其刊发相关报道的目的，是反映骡马商圈因交通单行道的限制导致经营普遍困难，并以轻工商场为例描述骡马商圈的现状，是为包括轻工商场在内的“骡马市商圈”几个大型或较大型的商业企业为何经营困难寻找原因，为如何走出困境出谋划策、寻找出路，该文也确实向轻工商场等企业、相关政府部门提出了有利于轻工商场等企业走出经营困境的建议，并以报纸这种特殊的传媒形式为轻工大厦等企业因非自己的主观原因陷入经营困难进行澄清和呼吁。因此，商务早报社刊登有关报道的动机与目的是良好的、善意的，没有侵权的主观故意与恶意，在客观上也可以为轻工商场等企业带来利益，不会降低公众对其的评价。也正基于这样的认识，成都中院一审判决商务早报社的行为不构成侵权。这样的认识与判决，显然没有正确理解前述最高人民法院关于侵犯名誉权司法解释中区分一般主体侵害名誉权与新闻报道侵害名誉权在认定上的不同规定。对新闻报道，只要其内容严重失实，而又致他人名誉受到损害的，就推定其主观上有过错，因此不应以其主观上的善意、无过错作为免责事由。当然，主观上的善意与良好愿望也非完全不应考虑，但只能作为计算损害赔偿的因素。三是商务早报社在侵权行为发生后，又在最快的时间内2次在报纸的同样位置向轻工商场表示赔礼道歉，确实尽自己最大努力以挽回因侵权行为给他人造成的损失，成都中院也因此认为“被告商务早报社已经承担了自己的过错责任”，这也成为一审驳回轻工商场诉讼请求的一个重要因素。其实，在报道严重失实的情况下，他人名誉受到损害的事实已经发生（原在商场经营的厂商立即撤柜，要求结账，商场因此停业两个月），则侵害名誉权的行为已经完成，其后的挽救措施只是涉及侵权行为造成的损失的大小，而与是否构成侵害名誉权无关。 综上，商务早报社的行为构成侵害轻工商场的名誉权，四川省高级人民法院二审撤销成都市中级人民法院的一审判决书，判定商务早报社侵害名誉权成立，是正确的。 2.如何计算因名誉权受侵害的损失赔偿额。 计算因侵害名誉权给受害人造成的损失额，是长期以来一直没有定论的问题，且在可预见的将来，也难以有明确的标准。由于侵权行为的形式多样，因此造成的损失也千差万别，故最高人民法院颁布《关于人民法院审理名誉权案件若干问题的解释》第十项也只能原则规定：“因名誉权受到损害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定”。这既规定了确定损失赔偿的范围与数额的原则，又给予法官一定的自由裁量权，由法官根据案件情况来“适当确定”。 本案中，双方当事人对损失额的认识也是大相径庭的，轻工商场要求商务早报社赔偿名誉和商誉损失100万元人民币，赔偿直接经济损失300万元人民币。而商务早报社则认为轻工商场1999年的月均销售额仅60余万元，月毛利仅几万元，不够支付其开门营业的水电气等费用；关门停业的2个月为年中最淡季，对其无任何损失，工资支出是其必然支出而非经济损失，重新开业支出受益人是轻工商场，不应视为损失，因此认为轻工商场关于损失的主张缺乏事实依据和法律依据。为了准确确定因侵权造成的损失数额，二审法院作了大量细致的工作，发现轻工商场的经营方式包括自营、联营和专柜三种经营方式，因《商务早报》的相关报道而撤走的仅是联营与专柜的经营厂商，故其所受的损失应当以轻工商场的联营和专柜经营厂商撤场而造成的损失为基数，即轻工商场联营及专柜的销售毛利损失，以1999年1月1日到侵权发生日（即当年7月23日）轻工商场的联营和专柜的日均销售毛利为基础，计算从1999年7月23日至同年9月30日停业期间的经济损失。为此，二审法院委托了四川公诚信会计师事务所有限公司对轻工商场1999年1月至7月和8月至9月的毛利及净利润以及1999年8月至9月应得毛利及净利润（按经营方式自营、联营、专柜计算）进行了审计鉴定，计算出轻工商场在2个月停业期间的应得联营与专柜的销售毛利为221625.24元，这也就是轻工商场因名誉权受到侵害而所受损失的基数。 可喜的是，二审法院并未简单地以此数额确定商务早报社的赔偿数额，而是综合考虑了案件有关因素，以计算出的数额为基数，“适当确定”了最后的赔偿数额。二审判决首先在肯定商务早报社侵害轻工商场名誉权成立的前提下，明确商务早报社事后尽力挽回侵权行为所造成的影响与损失的举动，仍未能阻止停业2个月的损害事实发生，故不能免除其责任。“但考虑到轻工商场客观上存在近两年经营困难的事实，商务早报社主观上属疏忽性过失且有积极挽回侵权造成的不良影响的行为，也基于为了社会利益需要充分发挥新闻传媒的作用，而对其过失性错误社会需要给予必要的宽容态度的认识，故可以减轻商务早报社的赔偿责任。对此，轻工商场应予谅解，商务早报社应当吸取教训。根据前述精神，结合本案实际，商务早报社应向轻工商场赔偿经济损失11万元。”判决中的这段话充分体现了法官对新闻媒介的监督作用与保护社会个体的名誉权的关系的认识，既体现了有法必依精神，又有浓浓的人文、社会精神，对双方当事人也提出了令人信服的忠告与劝解，实不啻是判决中的精彩之等。11万元赔数额（也即经审计计算出的实际经济损失基数的约一半）的确定，既体现了有关司法解释的精神，又充分体现了法官对本案及对相关社会现象的认识水平，较好地体现了法官自由裁量权的行使范围是“适当”的。 然而，本案判决不足的是，对轻工商场所提出的有关名誉及商誉损失100万元的诉讼请求，二审判决未作更深一步的阐述，直接以“轻工商场主张商务早报社赔偿其他损失的上诉请求，本院不予支持”而否定了其主张，未说明理由。其实，侵害名誉权的行为，不仅可能造成受害人的实际经济损失，还可能造成其商誉的损失，表现为其原有社会信用的损失。而在市场经济体制下，企业的信用就是一笔无形的财产，其社会信用的损失，必将表现为其竞争机会的丧失，从而带来经济上的损失。企业的商誉价值是可以评估的，遭受名誉侵权前后的商誉价值的差额，应当就是因侵权造成的商誉损失，这是应由侵权人予以赔偿的，否则，不足以补偿受害人的损失，民事责任的补偿作用便未能完全得以实现。当然，也并非凡侵害企业名誉权都要赔偿商誉损失，关键是看受害人的商誉是否确实受到损害，事后的挽救措施是否足以挽回商誉所受的不良影响。本案中，由于侵权人商务早报社的及时致歉及声明，已在相当程度上为受害人轻工商场挽回了商誉损失，因此判决不予赔偿商誉损失是可以的，但应明确说明理由，否则笼统表示不予支持其包括商誉损失在内的其他诉讼请求，难以使人心服口服。 瑕不掩瑜，本案二审的判决不论是对侵权行为的认定，还是结合司法解释的原则行使自由裁量权确定赔偿数额，都是较为恰当的。本案不失为侵害名誉权纠纷案件中一件值得肯定的范例。

裁判要点： 本案涉及的是对隐私权保护的问题。 1.关于隐私权的内容。 从人类文明产生以来，在人类的观念中就有了隐私。在那时隐私主要体现在阴私，仅限于人体生理上及两性之间的秘密。随着文明的进一步发展，隐私的内容也不断地扩展。隐私权的概念也是在现代社会对人的隐私保护日益重视的基础上产生的。最早是由美国学者于1890年提出了隐私权的概念，经过几十年的研究，才发展形成了完善的隐私权的理论，隐私权也已成为被世界各国普遍接受的法律概念。 隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。对于隐私权的保护，一般认为有两种保护方式，直接保护和间接保护。直接保护是把隐私权作为一项独立的人格权，法律直接规定了侵害隐私权的责任。间接保护则不承认隐私权是一项独立的人格权，把涉及侵害隐私的情况，分别纳入其他侵权行为的范畴。 在我国，以往对隐私权的法律保护，法律并无明文规定。在我国的宪法中规定了公民的人格尊严不受侵犯，规定了公民的通信自由和通信秘密等。但是以前在民法中并没有直接规定隐私权为公民的人格权利，这是采取了间接保护方式。《最高人民法院关于人民法院审理名誉权案件若干问题的解答》司法解释中，明确规定“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”该解释把隐私权部分内容作为名誉权的范畴予以保护。直到最高人民法院于2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》才将公民的隐私明确予以规定，予以直接保护。 2.原告的权利是否受到侵害。 侵权责任的构成，必须符合一般要件。即必须具有违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件。要判断行为是否侵害他人权利，可从这四个要件来分析。 （1）违法行为。侵害隐私权的行为须具有违法性。隐私权作为一项公民的人格权利，任何人不可侵害，对于干涉、监视私人活动；非法调查、窃取个人情报；擅自公布他人隐私；非法利用他人隐私，等等行为，均是对他人隐私权利一种侵害。虽然我国现行法律对隐私权并未直接加以规定，但在我国《宪法》第三十八条、第三十九条款以及《民法通则》第一百零一条等规定了对公民的人格尊严的保护，公民住宅的不受侵犯，同时《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”违反了这些规定，具体表现了侵害行为的违法性。 （2）损害事实，也就是损害公民隐私权所造成的后果。人的身体属于个人隐私，他人未经认可，不得非法侵入私人领域、窥视他人身体。沐浴场所对不同性别的人来说属两个特定的领域，不得随意进入，尤其对女性而言，其领域更不得侵犯，其身体异性不能窥视。对女性身体的窥视会造成其精神遭受痛苦。 （3）侵权行为与损害事实之间的因果关系。被告工作人员非经合法程序进入异性的领域，使原告的隐私权受到损害，其行为与受损之间有直接关联性，两者之间具有因果关系。 （4）加害人的过错。对于隐私权的侵犯，加害人必须具有过错。本案中，被告的工作人员未能遵守浴场的工作规范，在未仔细查看女宾部顾客的情况之下，让异性的工作人员进入女宾部，使顾客的隐私得以暴露，侵犯了他人的隐私。行为人未尽谨慎义务、注意义务，行为人具有过错。 综上述，加害人的行为符合行为违法性、损害的事实、侵权行为与损害事实之间的因果、过错四个构成要件，侵害了原告的隐私权。 3.本案的被告应承担何种责任。 被告的工作人员在工作之中未能尽职，侵犯了原告的隐私，使人格权利造成侵害。法人应对其工作人员执行职务时的侵权行为承担责任。 公民的人格权利应尊重，并受法律保护。我国现行法律虽未直接规定隐私权，但在《宪法》、《民法通则》等法律中，规定了公民的人格尊严不受侵犯及受法律保护。人格尊严是人格权利客体的基础，它结合了人们主观上的认识与社会客观的评价。人格尊严是一个基本的法律范畴，它不仅包括名誉，也包括姓名、肖像和隐私等内容。凡维护主体作为一个法律意义上的人而且是体现人的一切要素，均可认为属于人格尊严的保护权利或利益。每个具有法律意义上的人均享有自己的人格权利、有自己的人格尊严。由于现行立法的不足，法律通过对于人格尊严的保护，来保障人格权利、间接地保护未被直接规定的人格权利，这在其他的部门法及特别法的制定中得以体现。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第十四条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”本案的被告是消费场所经营者，应为消费者提供服务、保障消费者的人格权利不受侵犯。鉴于本案纠纷发生及案件审理之时，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》尚未实施，无法适用，只能依据《民法通则》及《消费者权益保护法》中有关人格尊严的规定来处理。对于人格权利的侵犯，受害人可请求停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉以及赔偿经济损失和精神损害。原告陶某要求被告赔偿精神损害可予支持，但是考虑到本案中原告亦有一定的过错，其未遵守浴场的制度，在结账后非营业时间内继续使用干蒸房，根据混合过错的理论，可减轻被告的责任，同时考虑到本案侵权行为的情节、所造成的后果和影响等综合因素，给予了原告一定的精神损害的赔偿。

裁判要点： 随着国家入世和各项制度的深入改革，侨乡社会经济的发展、进步，特别是民营经济的做强、壮大，外来务工人员大量涌入，用人单位（企业）之间竞争日益激烈，泉州市两级人民法院受理的劳动争议案件，其数量、案情已经并将继续呈现不断上升与复杂化之态势。由于《劳动法》对相关问题的规定过于原则，可供参照、适用的法律依据又散见于一些法规、规章或规范性文件之中，同时，人民法院审理此类民事案件的经验也相对不足。因此，准确认定事实，正确理解与适用《劳动法》及其相关规定，对妥善处理劳动争议案件尤为重要。具体到本案中，关键问题有三： 其一，欺诈的民事行为无效，认定姚某因病辞职的行为构成欺诈是本案的基础事实之一。姚某以身体患病需要回家治疗为由获取红某公司开具的同意其辞职证明书，姚某的此行为是否已构成欺诈，上述证明书是否具备法律效力?根据查明的事实，姚某系在红某公司带其到泉州第一医院检查，诊断为患有“轻度的脂肪肝”后，以其系原籍某国营厂停薪留职人员，需回工厂所在地医院接受治疗，方可享受85%的公费报销为由，请求红某公司出具一份同意其因病辞职的证明书供其应对之用。红某公司未识别其真伪，在公司生产任务繁重之际，姚某一再保证等待病情好转后即回公司复职的情况下，作出同意姚某辞职的意思表示，由其业务主管出具相应的证明书交姚某收执。姚某获得上述证明书的翌日，未回原籍治病，而“带病”到仪德公司应聘。红某公司在获悉姚某受雇于仪德公司一事后，多次与仪德公司交涉，并书面声明其与姚某订立的劳动合同尚未解除，要求仪德公司解雇姚某，但仪德公司置之不理。由此可见，姚某以回家治病为由要求红某公司出具1份其因病辞职的证明，该行为显然已构成欺诈，红某公司不明真相，出具相应证明的行为违背其真实意思表示，依照《民法通则》第五十八条第一款第（三）项的规定，姚某上述的民事行为系属欺诈，是无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。据此认定，姚某与红某公司原签订的劳动合同并未解除，双方仍应全面履行。姚某违反规定的条件解除劳动合同（事实上应认定尚未解除），仪德公司招用尚未解除劳动合同的劳动者姚某，对原用人单位红某公司造成经济损失，依照《中华人民共和国劳动法》第九十九条、第一百零二条和原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条、第六条第一款第（一）项之规定，姚某应承担直接赔偿责任，仪德公司则应承担连带赔偿责任，且其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。 其二，劳动争议仲裁委员会作出的裁决，其效力虽因当事人起诉而处于待定状态，但其形成的调查取证材料仍可为定案的重要证据材料。由于劳动关系本身具有双重性，一方面用人单位与劳动者的法律地位平等，另一方面，劳动者在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是完全平等主体之间的关系。而对劳动争议案件是采用举证责任倒置原则还是谁主张谁举证原则，在《证据法》及有关规定出台之前，理论界和司法界尚无定论。同时，劳动争议案件的举证责任的分担，与行政关系和民事关系案件举证责任的分担毕竟也是有所区别的，有其特殊性，故对于个案宜具体问题具体分析。就本案而言，姚某离开红某公司后，是否即到仪德公司应聘，仪德公司是否招用姚某，对此，双方均予否认。在此情况下，按照一般规定，举证责任即落在红某公司一方，但要求红某公司提供证据证明其主张成立，有失公正。红某公司向劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁机构受理后，及时介入纠纷，通过调查取证掌握了案件的有关事实，进而作出裁决，无论处理结果适当与否，应当说，其所作的调查取证材料的客观性较之以后收集的各方当事人的陈述强（在劳动争议仲裁机构受理期间，姚某与仪德公司分别确认应聘、招用属实，后即否认），只此一点是毋庸置疑的。况且，上述调查取证材料的来源及形式均具有其合法性，内容本身又能证明仪德公司招用姚某任厂长的事实，其关联性已然具备，因此，一、二审均将其作为重要的定案证据是正确的。 其三，准确确定诉讼主体是实现审理劳动争议复件程序公正的前提和必然要求。本案在劳动争议仲裁机构受诉期间，姚某并未否认受雇仪德公司的事实，在仲裁裁决送达后，也未向人民法院起诉，特别是在一审宣判后，姚某也未再向上级法院提出上诉，可见姚某不仅服从仲裁裁决，对一审判决也无异议，愿意按照法律规定承担相应责任。然而，在仪德公司不服仲裁裁决向法院起诉时，署有姚某姓名的起诉状也一同递交到一审法院，红某公司对该起诉状的真实性提出异议，认为起诉状中落款“姚某”三字非姚某本人书写，要求作笔迹鉴定。经法院、检察院分别依法作文件检验鉴定，结论一致认为上述署名非姚某本人签写。据此，可认定姚某在规定期限内未起诉，其对仲裁裁决未提出异议。至此，姚某在劳动争议案件中的诉讼地位即告确定，其应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。换言之，在仲裁裁决书送达后，若红某公司放弃对仪德公司的有关请求，仪德公司又未起诉，则仲裁裁决已对姚某发生法律效力，是故，姚某在劳动争议一案中的诉讼地位即为第三人，既不是共同原告，也不是有独立请求权的第三人，这有别于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定所列举的情况。显然，确定姚某的该诉讼地位对妥善处理本案劳动争议，其重要性自不待言。反之，程序上有瑕疵，将不利于案件的实体处理。