裁判要点： 我国实践中，义务帮工是普遍存在的一类社会关系。所谓义务帮工是指帮工人自由、无偿地临时为被帮工人提供劳务、被帮工人接受的社会关系，其具有无偿性。在发生义务帮工致人损害的情形时，我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。对于如何确定义务帮工行为致人损害责任规定，可以以雇主责任为参照物从而确定帮工行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条： 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。 雇佣关系与义务帮工关系之间的共同点在于：（1）被帮工人对帮工人的帮工行为也有权直接进行指挥和监督；（2）帮工人劳动的利益也有权直接归属于被帮工人：（3）义务帮工责任和雇主责任均采用无过错责任，被帮工人和雇主一样，不能以自己没有选任和监督的过失为由免责；（4）二者均强调赔偿义务人对直接加害人行为的支配力，即加害行为应当发生在雇佣活动或者帮工行为过程中。 雇佣关系与义务帮工关系之间的区别在于：（1）雇主对雇员的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制。一般认为，侵权责任法为他人行为责任中，赔偿义务人对直接加害人承担责任的基础在于存在一方对另一方的控制关系，就赔偿义务人对直接加害人行为的控制力来看，因帮工行为具有临时性的特点，帮工多为临时性活动，在帮工人不听指派的情况下，帮工人可以轻易拒绝其帮工，一旦拒绝帮工，意味着帮工行为不成立。另一方面，劳动关系中，雇员要受到工作纪律约束，其工作的时间、地点岗位职责等都有明确的规定。因此，被帮工人对帮工人的控制力要比雇佣关系要小得多，此种控制力的差异，也有必要使被帮工人获得更多的免于承担责任的抗辩理由；（2）雇佣和帮工在职务行为的界定上也有显著区别。雇主责任的承担，在于雇员所从事的行为，只要其行为的外观以社会的一般观念判断其与执行职务有内在联系，也不妨认定为职务行为。而在帮工行为中，如果被帮工人明确拒绝帮工，则不承担责任。这就表明，对于帮工人职务行为的判断实际上在一定程度上采纳了主观标准。故而，从事被帮工人授权或者指示范围内的活动，属于帮工活动，此种授权既可以是明示，也可以是默示。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条第一款规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。在帮工过程中，帮工人非因第三人的原因遭受人身损害的赔偿责任，存在两种情形，一种是一般情况下被帮工人的替代责任；另一种是被帮工人明确拒绝帮工情况下被帮工人承担适当补偿责任。如果被帮工人明确拒绝帮工人的帮工活动，那么帮工人即使在帮工活动中遭受人身损害，被帮工人也不承担赔偿责任。需要明确的是，被帮工人不承担赔偿责任仅限于其明确拒绝的情形；如果被帮工人对于帮工人的帮工活动虽没有答应，但也没有明确拒绝时，视为帮工人同意。本案中，郭某帮助于某等二人燃放烟花的行为，于某等二人并未明确表示不同意。并且在案发当晚，有多名和郭某一样的帮工人，在帮忙搬运烟花后就直接燃放烟花，于某、周某都没有表示明确拒绝，所以于某、周某存在默示同意郭某帮助燃放烟花的行为。

裁判要点： 本案具有一定的典型意义，现如今，发生在公共场所的意外事故越来越多，比如在公园散步不幸溺水、在游乐园玩耍不幸摔伤，在火锅店吃饭不幸被烫伤等等，受伤的当事人往往认为这些场所的经营者应当承担赔偿责任。而相关场所的经营者则往往认为是由于原告自己疏忽不小心造成的，正如本案中被告北京世界公园的理由那样。法院在审理这些案子的时候，关键点是双方是否存在过错以及过错程度的认定。 1、如何判定双方的过错责任 具体到本案中，双方是否存在过错呢？这也是本案的核心问题。先看原告，原告存在两个过错，一是监护人责任缺失。原告作为未成年人，其监护人应履行监护职责，但事发时陪同在身边的是其表姐，也是一未成年人。二是当事人未尽到必要的注意义务。事发时地面湿滑，张满青苔，当事人已满10岁，其能判断出地面凹凸不平且湿滑，易滑倒，但其并没有尽到相应的注意义务。因此，原告对侵权行为的发生有一定的责任。 从被告来说，主要看其是否尽到安全保障义务即可。《人身损害赔偿司法解释》第6条规定："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。"问题的关键就转化为如何理解"合理限度范围内的安全保障义务"。根据司法实践和现实生活中的具体情况，"安全保障义务"的范围分为：1、提供安全设施、设备的义务；2、采取安全措施防止第三方对消费者的侵害；3、消除不安全因素的义务；4、警告义务；5、提供救助的义务。具体到本案中，被告北京世界公园属于大型公园景区，不可能要求对每个景点都有专人管理，其过错主要是事发地周围没有明显的提示或者警示牌，属于警告义务缺失。至于是否违反"消除不安全因素的义务"，即应定期清理青苔。笔者认为并不违反该项义务，原因在于"青苔"不能完全构成危险因素，完全行为能力人完全有能力避免摔倒的发生。 从上述双方的过错程度来看，双方对事故的发生都有责任，本案原审法官认为二者具有同等责任，笔者完全认同。但如果换个条件，比如原告为成年人，则双方的过错程度就不是同等了，原告应当承担更多的责任，比如70%或者80%。原因就在于原告作为完全行为能力人，对于危险有极高的辨认度，应对自己的行为负责。而被告存在一定的管理缺失，故承担相应的赔偿责任。 而如果此案中被告北京世界公园尽到了合理范围内的安全保障义务，则可以依据《民法通则》第一百三十二条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 2、侵权责任中精神损害赔偿金的给付条件 关于精神损害赔偿金，《侵权责任法》第第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。"严重精神损害"如何认识，是是否支持当事人精神损害赔偿金的关键问题。实践审理中认为，如果因侵害他人人身权益致残、影响肢体的美观或者给日后生活带来不便，三种情况属于"严重精神损害"。具体到本案中，本案当事人所受伤害是"左胫腓骨远端骨折"，经日后恢复，是不会影响当事人的生活，亦不会带来伤疤等影响肢体的正常活动和外表美观，故本案中，原审法官并未支持其精神损害赔偿金的诉讼请求。

裁判要点： 本案系在旅游返回途中游客突发精神疾病致人损害而引发的健康权纠纷，本案主要涉及以下几个法律关系的适用问题：1、违约责任和侵权责任的竞合问题。2、成年间歇性精神病人的监护人的确定及监护人的责任承担问题。3、在旅游活动过程中旅游经营者的安全保障义务问题。 一、旅游过程中造成人身、财产损害，受损害一方有权选择提出违约之诉或侵权之诉。本案中，原告徐某与被告潍坊康辉旅行社有限公司签订旅游合同，双方间已形成旅游服务合同关系，根据合同约定，旅游公司应当对原告在旅游途中的人身、财产安全提供保障义务，原告在旅游过程中受伤，旅游公司存在违约行为。但在本案中，原告的损失主要来自第三人的侵权，即本案被告宗某旅游过程中突发旅途性精神病，将原告徐某打伤，给原告造成损失，被告宗某是直接侵权行为人，其与原告间成立侵权关系。 该案是承担违约责任还是侵权责任，原、被告间存在争议，对双方当事人而言， 对选择承担违约责任还是侵权责任，会产生不同的法律后果，直接影响当事人的权益。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定："因第三人的行为造成旅游者的人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应的补充责任的，人民法院应予支持"。依上述法律规定，在责任竞合的情况下，原告方从保护自身权益角度出发，有权选择以最有利于保护自己权益的方式要求违约方、侵害方承担责任。因此，原告徐某既可以要求被告宗某承担侵权责任，又可以同时要求被告潍坊康辉旅行社有限公司对宗某的侵权承担相应的补充责任。被告宗某及旅游公司均认为不应当承担责任，缺乏事实和法律依据。 二、关于成年间歇性精神病人的监护人的确定及监护人的责任承担问题。本案中原告徐某主张宗某的父母子女都应当是监护人，其理由就是依据《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款的规定，即宗某的妻子、父母、子女都为监护人，且陪伴宗某旅行的是宗某父母宗培恩、刘某。而被告宗某辩解监护人根据上述法律规定第一顺序监护人应为宗某妻子王某，且无民事行为能力人的侵权责任由监护人承担。因原、被告如何正确确定监护人的理解不一致，这就需要正确界定谁才是宗某监护人，才能确定责任由谁承担。 首先，关于宗某监护人的确定问题。本案中被告宗某系成年人，其在父母宗培恩、刘某陪伴旅游过程中精神病发作致人损害，后宗某经鉴定在发病时属于无民事行为能力人，这就需要确定宗某的监护人。根据《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款的规定："无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；......"。依据该条规定，配偶系无民事行为能力人的第一顺序监护人，该案中，被告王某作为宗某的妻子，应当是被告宗某的第一顺序监护人。本案监护权争议的发生是因被告王某未参加本次旅游活动，而是由宗某的父母，即第二顺序监护人宗培恩、刘某陪伴旅游所致，笔者认为，依据法律规定被告王某应为宗某监护人。那么被告宗培恩、刘某在宗某发病时陪同旅游，是否构成监护权转移？监护权转移是指监护人出于保护被监护人的合法权益，在不违背法律规定的情况下，将监护职责部分或全部委托他人行使，并由他人承担法律后的行为。监护权转移的主要特征就是监护人将其部分或全部监护职责委托他人行使，就本案而言，笔者认为本案中被告宗某、刘某陪伴宗某旅游的行为不构成监护权转移，本案中宗某的发病具有一定特殊性、突发性，其是因为车中的环境、劳累、环境等因素导致，被告王某事先不可能完全预料到宗某会在旅游过程中发病，亦未将监护人部分或全部委托给宗培恩、刘某，同时也不存在法律规定丧失监护权的情形，因此该案中王某与宗培恩、刘某没有委托关系的存在，不构成监护权的转移。既然不存在监护权的转移，也不存在丧失监护权的情形，因此被告王某应当是宗某的监护人，赔偿责任则由被告王某承担。 其次，关于监护人责任承担的问题。监护人责任，是指无民事行文能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，由其监护人承担民事责任。主要依据是《中华人民共和国侵权法》第三十二条之规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。"从此条可以看出，监护人对其被监护人承担的是一种无过错的责任，只要监护人不丧失监护权就不能免除其责任。只有监护人举证证明其尽到了监护责任，才可以减轻监护人的责任，而该责任仅是减轻而非免除。本案宗某系成年人，其本身具有一定的财产，在间歇性精神病发作期间，这就涉及作为监护人的被告王某如何承担责任的问题。就《侵权责任法》第三十二条来看，监护人对有财产的无民事行为能力致人损害承担的责任为补充责任，即仅对不足的部分承担赔偿责任。故本案中被告王某对原告的损失承担是补充责任，即在宗某财产不足以赔偿原告徐某损失时才对原告的损失承担补充赔偿责任。 三、关于在旅游活动过程中旅游经营者的安全保障义务问题。本案中原告徐某的伤害系由宗某突发精神疾病伤害所致。原告徐某诉称，因被告潍坊康辉旅行社有限公司在旅游过程中未尽到安全保障义务而被宗某打伤，被告旅行社应当承担赔偿责任。被告旅行社则辩称，原告徐某所诉的侵权关系与其无关，系第三方宗某的独立行为，双方的旅游合同系另一法律关系，旅行社在履行旅游合同时无过失，无责任。因此，要确定旅行社在本案中应否承担民事赔偿责任，还需认定被告旅行社违反安全保障义务造成的问题。 判断旅行社是否违反安全保障义务，首先要明确什么是安全保障义务，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理限度范围内使他人免受人身及财产损害的义务。安全保障义务源于德国侵权法一般安全注意理论。一般安全注意理论是在诚实信用原则指导下基于分配正义的需要发展起来的，它是德国侵权法中所有注意义务类型的一般性条款，要求创设或者持续特定危险源的人采取必要的安全措施以避免他人遭受人身损害①（2005年3月，李琦主编民事侵权法实证分析）。《侵权责任法》在第三十七条规定"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。"《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款对此也作了规定，因此，旅游经营者对参加其组织的旅游活动的旅游者的人身及财物负有安全保障义务，该义务既是一种合同义务，也是一种法定的义务，是旅游经营者对旅游者所采取必要的安全措施保护和救助旅游者的法定义务。 笔者认为，判断是否违反安全保障义务应当从以下几个标准把握：经营者设施是否达到相关行业部门的安全保障标准，服务管理是否存在纰漏和疏忽，防范制止侵权行为是否及时得当，对未成年人、老年人等是否采取相应安全措施，从这四个面再结合案件的实际情况来进行判断。就本案而言，被告潍坊康辉旅行社有限公司应当对旅游者身体健康状况及相关条件进行审查，对可能危及旅游者人身、财产的项目和需注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并对旅游途中可能发生的危害行为尽合理的注意义务和采取必要的安全防范措施。而被告潍坊康辉旅行社有限公司在接受被告宗某参加其组织的旅游项目中未严格审查被告宗某身体健康状况，在旅游途中也未对被告宗某身体状况及发病情况尽到注意义务，被告潍坊康辉旅行社有限公司作为专业的旅游组织机构，其在旅游过程中应当配备相应安全防范措施防止旅游者损害的发生，但在被告宗某发病时，其未尽到合理的注意义务，也未及时采取有效的措施防止损害进一步扩大，未尽到应尽的安全保障责任，导致被告宗某给原告徐某造成损害，被告潍坊康辉旅行社有限公司对原告徐某的损害未尽到安全保障义务，应当按照有关法律规定对原告徐某的损失承担补充赔偿责任。 违反安全保障义务侵权的责任承担有两种方式：一种为直接赔偿责任，即安全保障义务人违反安全保障义务，造成他人损害的，应当承担相应的侵权责任；一种为补充赔偿责任，即安全保障义务人未尽合理的安全保障义务，由于第三人的行为造成他人损害的，安全保障义务人应当承担补充赔偿责任。对于安全保障义务人的补充责任，应当从以下两个方面把握，依照有关最高法院司法解释和《侵权责任法》的相关规定，首先应当由实施直接侵权行为的第三人承担赔偿责任，第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接侵权的第三人时，才由违反安全保障义务人承担侵权责任；二是安全保障义务人只有在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。本案中，被告宗某作为直接侵权人，依照《侵权责任法》等法律，应当对原告的损失承担赔偿责任，被告宗某财产不足部分由被告王某赔偿；而旅游公司作为旅游服务合同的相对方，在旅游过程中未尽到相应的注意义务，也应按照法律规定承担相应的补充赔偿责任，结合本案旅行社过错程度及实际情况，判决被告旅行社对原告的损失30%承担补充责任是合适的。

裁判要点： 无名氏请求权问题在理论界及实践界一直以来争议较大，2012年11月27日，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中对无名死者请求权问题做了相关规定。但对于无名伤者及其后续权益的保障，并没有相关法律条文的规定。 本案处理重点在于对无名伤者的请求权主体的认定。《民法通则》第十七条第二款规定：没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。本案中的无名伤者经寻人启事、公告等方式并未查询到其相关住址及亲属，此种情况下，无名氏的合法权益需要相关适格主体代为请求。无名氏伤后一直需要护理，在没有法律授权救助机构的情况下，临朐县民政局为其垫付医疗费并通过寻人启事等方式查找其近亲属无果后，为保障原告合法权益，可担任原告无名氏的监护人。 流浪汉维权问题在社会反响越来越大，而对于这一流动群体身份认定是社会难题，此种情况下，确定其请求权的适格主体也成为重中之重。本案中，无法查找的无名伤者监护人的情况下，为保护无名伤者的合法权益，民政局作为其法定代理人并无不当。

裁判要点： 注意义务是侵权行为法中的一个重要概念，它是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务，本质上是一种过失责任。牛津大学出版的法律字典对注意义务的解释是：一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。 设立注意义务的理论基础是近邻理论，即每个人在行为时应当充分注意使自己的行为不给邻人造成损害。因为人之所以区别于其他动物，在于人是有意识地以集体形式集合成社会，社会成员之间应当相互诚信，个人在行为时都应当免于给一定范围内的邻居造成损害。只有相互履行了这一义务，才会享有相互不被损害的权利，社会才能安定有序。 共同饮酒人承担注意义务的判定标准应为普通人的注意义务，即普通社会公众具有的合理的注意。所谓合理的注意，应为通常情况下普通人能够预见到损害结果发生的注意。普通人能够预见的醉酒易引发的损害应承担责任，如酒精中毒造成身体的伤害、酒后驾驶机动车造成的损害、酒后从事高度危险作业造成的损害等。而对普通人通常情况下不能预见的损害后果不承担责任，如共同喝酒的其他人酒后犯罪、殴打他人、酒后自毁财务、酒后发生意外等，则共同饮酒人不应承担责任。

裁判要点： 《机动车交通事故责任强制保险条例》中明确指出本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。也就是说，交强险的适用范围不包括投保人。而最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十七条还规定了一种投保人适用交强险的除外情形，即投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人要求保险公司在责任限额内予以赔偿，人民法院应予支持，但投保人为本车人员的除外。综上，投保人可以要求自身投保的交强险赔偿损失，但仅限定在一种特定的情形下，即投保人与驾驶人即事故发生时的被保险人应当是分离开来的，不应是同一人。而本案中恰逢原告既是投保人，又是被保险人、驾驶人，集三重身分于一身，故不属于交强险的适用情形。同时根据侵权责任法的基本原理，任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人，因此原告不能作为其自身权益的侵权人，亦不能对其自身的损害在本案中要求自身投保的交强险赔偿。 道路交通事故责任强制保险条例也被称为第三者责任险。是由保险法延伸出的，意在保障在机动车交通事故中受害人的利益。而本案中原告既是侵权人又是受害人，故不能通过交强险的理赔来保障自身的利益。而被告刘某没有及时办理交强险的行为也是造成自己负担原告的损失的主要原因。此案的判定没有违背保险法的立法本意，为今后出现同类事件提供了一个良好的借鉴和参照。

裁判要点： 本案处理的重点是。根据《道路交通安全法》规定，单独的挂车在性质上不是机动车，只有与牵引车接连使用时才构成机动车的一部分。因此，连接使用的牵引车和挂车在某个具体的交通事故中的应承担的事故责任是一致的。承保车辆的保险公司根据合同约定及事故责任，依法承担赔偿责任。

裁判要点： 该案涉及到。我国《合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"该条规定了在合同履行中因加害给付造成了合同一方当事人合同利益之外的固有利益损害，受损害方可以依照法律要求对方承担违约责任或者侵权责任，但如何通过责任承担来一次性充分救济受损害方的履行利益和固有利益两重损害，相关法律并没有予以明确规定，在实践中，当事人为维护自身权益一般分别提起违约之诉或者侵权之诉来进行救济，因违约责任和侵权责任的竞合关系，往往使受损害人的利益得不到有效全面的保护。 一、承揽合同中定作人提供辅助性工具的义务认定 承揽合同是日常生活中较为常见和普遍的合同，我国《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。"在日常生活中，如果双方当事人没有以承揽人、定作人指称对方，只要符合承揽合同的法律特征，并不影响对其法律性质的认定。在承揽合同中，定作人有协助义务，为了使承揽人及时完成工作成果，定作人应依约以及按照诚实信用原则，积极协助承揽人工作。就完成工作所需的辅助工具由谁提供，承揽合同没有明确的法律规定，一般而言，承揽人应当自备主要工作工具以及相应的辅助工具。当然，对于主要以及辅助工具的提供，当事人可以自愿协商，在承揽人没有自备辅助工具的前提下，承揽人可以与定作人协商由定作人提供相应的辅助工具协助其完成工作成果，在此情况下，定作人就有义务向承揽人提供完成工作需要的辅助工具，定作人提供工具的行为也可以视为定作人的协助义务。就定作人提供辅助工具的协助义务而言，定作人应尽到必要注意和检查义务，并确保其提供的辅助义务符合相应的工作要求和质量要求，对其提供辅助工作的适用性、安全性等作必要的检查和相应的告知义务。本案中，郑某1与北京市松秀园度假村存在者长期修理空调的业务关系，郑某1按照北京市松秀园度假村的要求完成空调修理工作，北京市松秀园度假村支付给郑某1劳动报酬，郑某1以自己的设备、技术和劳力完成空调维修的工作成果，双方之间成立承揽合同关系。在修理空调的过程中，郑某1因没有辅助工具（升降设备）无法在距离地面较高的位置修理空调外机，要求北京市松秀园度假村提供必要的协助义务，提供相应的辅助工具（铝合金升降梯），北京市松秀园度假村同意提供铝合金升降梯这一辅助工具，说明双方就辅助性工具的提供达成了一致。基于此，北京市松秀园度假村就有义务向郑某1提供符合质量要求的辅助性工具，并保证工具的适用性和安全性，同时北京市松秀园度假村还具有合理限度内的注意义务和安全保护义务。 二、定作人提供辅助性工具存有瑕疵造成承揽人人身损害构成加害给付 加害给付是指债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的债权人固有利益的损害。所谓固有利益是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先是债务人作出了履行，但是履行不符合当事人之间约定或者法律的规定，从而造成了债权人固有利益的损害。由此我们也可以看到，构成加害给付必须具备两个条件：一是须有不适当履行的行为；二是不适当履行的行为造成了债权人固有利益的损害。一般而言，加害给付主要适用以下几种情况：一是债务人给付行为或者物品存在瑕疵，由于瑕疵的存在，使得债权人的固有利益受到损害，此处的瑕疵应是指物品或者服务不符合法定的或者约定的质量标准以及对物品的适用性、安全性和其他特性的要求，存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险；二是违法保护义务，债务人履行义务不符本旨而致使债权人固有利益损害；三是违反忠实、告知、照顾、保密、协力等附随义务，使得债权人的固有利益受到损害。值得注意的是，债务人作出的不适当履行行为并造成了债权人固有利益的损害本身就表明债务人具有过错，就是说，如果债务人不能证明债权人固有利益的损害后果是由不可抗力或者法定的免责事由引起的，则应推定为债务人具有过错。 在承揽合同中，定作人与承揽人就提供辅助性工具达成一致后，定作人就有向承揽人提供辅助性工具的协助义务，定作人向承揽人提供的辅助性工具应符合双方约定质量标准或者符合适用性、安全性等要求保障工具的安全使用。如果定作人在向承揽人履行提供辅助性工具的协助义务过程中，没有尽到必要的注意、检查以及告知等义务提供存在质量问题或者瑕疵的辅助性工具供承揽人使用，造成承揽人在使用辅助性工具的过程中受到了合同利益之外的人身或者财产损害，说明定作人在履行协助义务的过程中存在一定的过错，那么定作人不适当履行提供辅助工具的协助行为就构成了加害给付。本案中，北京市松秀园度假村在履行提供辅助性工具的协助义务时，显然没有尽到必要的注意、检查和告知义务，向郑某1提供了存在质量问题的辅助性工具。因北京市松秀园度假村的这一不适当履行协助义务的行为造成了郑某1合同利益以外的人身损害，其本身存在一定的过错，构成了加害给付。 三、对加害给付的救济 对于加害给付的救济，我国《合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"可见，在加害给付的场合，侵权责任与违约责任发生了竞合，受损害方可以择一要求另一方当事人承担相应的责任，但是，问题的关键在于，如何区分违约责任和侵权责任才能有效的保护受损害一方当事人的权益。笔者认为，在承揽合同中定作人提供工具存有瑕疵致承揽人人身损害的情形下，承揽人选择要求定作人承担侵权责任更能保护其合法权益，其理由在于：第一、从合同法和侵权责任法所保护的法益来看，合同法主要保护履行利益和信赖利益，这两种利益都是财产利益，而侵权责任法主要保护现有财产利益和人身利益。在定作人提供辅助性工具的协助义务不符合约定或者法定标准时，定作人主要应当对其违约行为所造成的财产损失承担违约责任，而因违约造成的人身损害，是当事人在协商过程中不可预见的，不应由定作人通过违约责任承担。因为定作人的加害给付造成人身伤亡的后果已经侵害了侵权责任法所保护的法益，根据法律规定，可以按照侵权责任来处理。显然，就加害给付所造成的人身损害，受损害一方当事人无法通过违约责任获得全面有效地救济。就本案而言，违约责任的救济只能是要求定作人提供符合质量要求的工具，对于合同利益以外的人身损害就无法通过违约责任要求定作人赔偿包括精神抚慰金在内人身损害。 第二、从损失赔偿的范围来看，违约损失赔偿主要是为保护受害人期待的金钱性利益，偶尔承认非金钱性损失赔偿，但是对于因人身或者财产权益受到的损害引起的精神损害赔偿不予保护。而《侵权责任法》第二十二条明确规定了精神损害赔偿，第十六条还确定了人身损害赔偿的范围。因此，精神损害赔偿不能根据违约责任来获得，所以因加害给付所造成承揽人的精神损害，受害人只能按照侵权责任要求定作人赔偿。 值得注意的是，债权人可以依据《合同法》或者《侵权责任法》主张其损失赔偿请求权。无论依据哪一种法律主张权利，都应综合考虑违约损失赔偿范围与侵权损失赔偿范围来决定债权人损失赔偿请求权的具体内容。因此，债权人的地位只能增强而不能削弱，除非法律有禁止，债权人可以主张最有利的法律效果。当债务人不履行债务以故意或者重大过失未构成要件时，此项限制也应适用于侵权行为，债务人以免责条款免除或者减轻损害赔偿责任时，该规定同样适用于侵权行为。就损害赔偿范围而言，债权人可依对其有利的法律规范主张损失赔偿请求权。 在本案中，北京市松秀园度假村负有向郑某1提供辅助性工具的协助义务，在履行义务的过程中，北京市松秀园度假村没有尽到必要的注意、检查和告知等义务向郑某1提供符合适用性和安全性要求的工具，其本身具有过错，其因不适当履行的行为致使郑某1受到了合同利益外的人身损害，也已经构成加害给付。根据合同法的规定，在构成加害给付的场合，债权人可以违约责任或者侵权责任向债权人主张损害赔偿。就我国目前的立法和司法实践来看，为使自身损害得到最有利的赔偿，当事人郑某1选择以侵权责任请求北京市松秀园度假村赔偿其人身损害。结合本案案情，北京市松秀园度假村违法义务的行为已经构成了侵权责任法上的侵权行为，其因违反义务存有过错，且造成了郑某1的人身损害，构成一般侵权行为。但当事人郑某1在使用北京市松秀园度假村提供的辅助性工具前，亦未进行安全检查，也存有过错，根据《侵权责任法》第二十六条之规定可以适当减轻北京市松秀园度假村的赔偿责任。 四、余思 正如上文所述，我国现有的法律规定，特别是《合同法》一百二十二条的规定，不能完全解决加害给付的救济问题，特别是在特殊场合下的救济，当事人一方的履行不符合质量要求，侵害对方人身、财产权益的，受损方虽然可以依据《合同法》要求其承担相应的违约责任，但对于其他未补救的损害，受损害方只能依照其他法律要求其承担侵权责任，债权人因加害给付所造成的履行利益和固有利益的两重损害就无法得到一次性充分救济。侵权责任和违约责任虽然同为民事责任形式，但是两者在归责原则、责任基础、举证责任、赔偿范围、保护法益等方面存在重大差异，在瑕疵履行的情况下对两种责任的不同选择将极大影响到当事人的权利和义务。另外，法律本身不应仅为受损害一方提供单一的救济途径，因为一旦这一救济途径受阻，受损当事人将面临不可预知的风险，无形之中也增加了司法成本。法律应为当事人提供充分的救济途径供当事人选择，通过全面有效地救济方式的法律保障来实现法律调整社会的作用。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。本文将从理论基础、法律规定及司法实践三个层面予以分析。 1.用人单位未给劳动者办理社会保险的民事责任的理论基础。 社会保险制度社会保险制度，是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。社会保险制度具有保障性、法定性、互济性、福利性、普遍性的特点。社会保险是我国建设社会主义和谐社会的内在要求和必要保证。一般认为，我国社会保险法律关系的发生采行政确认主义，故用人单位未依法为劳动者办理社会保险不仅要承担行政责任，给劳动者造成损失时也要承担民事责任。劳动者要求用人单位承担民事责任的请求权基础，可以基于劳动合同约定，也可以基于侵权行为。在责任构成上，劳动者要求用人单位承担赔偿责任须以无法补办社会保险为前提。现阶段我国社会保险法的实施尚不完善，现实生活中存在着大量的未办理社会保险的情形，当保险事故发生时，劳动者无法获得社会保险法上的救济，这就给民法的救济留出了空间，需要由民法来完成社会保险法无法调整或调整不到的部分。正如我国台湾地区的著名法学家王泽鉴所言"雇主未为受雇人办理加入劳工保险，损害劳工权益至巨，如何加以救济，至属重要"。我国《社会保险法》和《劳动法》明确规定了社会保险费的缴纳主体与缴纳义务，以及未依法缴纳社会保险费的行政责任，但我国现有的法律法规并未对用人单位未依法为劳动者办理社会保险是否承担民事责任作出规定。2010年实施的《侵权责任法》也未对工伤损害的侵权法救济作出规定，使得工伤损害的侵权法救济与社会保险法救济之间如何衔接产生了一定的法律漏洞。 所谓民事责任是指民事法律关系义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。笔者认为，民事责任是与民事义务、救济权相对应的概念，如果在民事法律关系中义务主体不履行其义务，侵害了权利主体的合法权益，民事义务主体即应承担民事责任。在劳动关系中，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，并为劳动者办理社会保险，一般认为，用人单位依法为劳动者办理社会保险是劳动合同中的附随义务，故此用人单位未依法给劳动者办理社会保险给劳动者造成损失时，劳动者可以基于劳动合同约定要求用人单位承担违约责任。此外，用人单位依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者无法通过工伤保险程序获赔，劳动者也可以基于侵权行为要求用人单位承担民事责任。 综上，用人单位未给劳动者办理社会保险，给劳动者造成损失的，既需要承担行政责任，亦需要承担民事责任。该种责任的承担既符合与风险社会背景下对劳动者权益维护的社会化保障发展趋向的，也契合了现代社会保护劳动者权益的无过错侵权责任原则的要求，是当代中国社会发展的现实需求。 2.《人身损害赔偿司法解释》第十二条"告知其按《工伤保险条例》的规定处理"的理解 司法实践中大量存在着因用人单位未为劳动者办理社会保险登记，劳动者无法获得相关社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失的案件。如果劳动者以用人单位为被告诉于法院要求赔偿其所受损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条 " 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理"，法院应告知劳动者或其近亲属按《工伤保险条例》的规定处理，即法院应以裁定的形式驳回劳动者的起诉。而现实生活中，用人单位为劳动者办理工伤保险后，若劳动者发生工伤，由于劳动者工伤保险待遇中的绝大部分，均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，用人单位从自身利益出发，一般会积极申请工伤认定。但如果用人单位没有为劳动者办理工伤保险的，发生工伤事故时用人单位要自担其责，故用人单位不会积极申请工伤认定，劳动者由于缺乏相关法律知识往往也未及时进行工伤认定。劳动者提起诉讼后，多数案件已超过了《工伤保险条例》第17条所规定的工伤认定的申请期限，此时社会保险行政部门经常以工伤认定超过申请期限为由不予受理。此时法院如若再裁定驳回劳动者的起诉，将会使劳动者既无法通过工伤认定程序活动赔偿也无法通过司法途径获得赔偿，不利于劳动者权益的合法保护。笔者认为，对于《人身损害赔偿司法解释》第12条应该进行限缩解释，即该条仅适用劳动者在工作中受伤后在客观上可依工伤途径获赔的情形，而不应包括劳动者无法通过工伤途径获赔的情形。 3.用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定 对于用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定在司法实践中存在两种观点，一种观点认为，在用人单位未给劳动者办理工伤保险的情况下，劳动者要求用人单位直接支付工伤保险待遇，并非真正意义上的工伤保险待遇，因为真正的工伤保险待遇只有办理工伤保险的情况下方能产生，故这种待遇本质上属于民事责任范畴，只不过赔偿数额参照工伤保险待遇项目和标准支付。根据该种观点，赔偿数额的确定应该参照《工伤保险条例》第62条第2款"依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。"另一种观点认为，劳动者要求用人单位支付工伤待遇的案件需要以工伤认定为前提，而工伤认定属于社会保险行政部门的法定职权，法院不能自行认定，这就导致劳动者在无法通过工伤途径获赔的情形下只能依照人身权受到损害而起诉，故此在损害赔偿数额认定时应该采用人身权的标准。笔者同意第二种观点，工伤保险待遇是以认定工伤为前提的，而在未进行工伤认定的前提下用人单位承担的应该是侵权责任而非违约责任，故此理应根据人身权的标准确定赔偿数额。

裁判要点： 本案系网络名誉侵权案件，近年来随着互联网技术的发展，网络已成为新的媒体形式，越来越深入我们的生活。虽然以往法律关于名誉侵权案件的一些规定仍可适用于网络名誉侵权案件的审理，但与报刊、杂志、广播、电视等传统媒介的名誉侵权案件相比，网络名誉侵权案件在侵权主体、侵权责任构成、侵权损失的承担等法律问题上确有其独特之处。目前，我国对于互联网侵权案件的法律规定，仅在《侵权责任法》第三十六条、国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》及一些部门规章中作了原则性规定，不够具体细化，已经远远不能满足审判实践的需要，亟待相应的法律法规出台。为法官审理此类案件提供法律标准与执 法尺度。 本案是非常典型的网络名誉侵权案件，主要存在这样几个法律问题：1、涉案四篇文章是否构成名誉侵权。2、侵权的主体如 何认定。3、网站作为网络服务的提供者应承担什么责任。 1、涉案四篇文章是否构成名誉侵权。"中华人民共和国民法通则"第一百零一条规定法人享有名誉权，法人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害法人的名誉。最高人民法院"关于审理名誉权案件若干问题的解答"第八问因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?答复：人民法院应根据不同情况处理。文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。本案中，申某因对思梦世家公司为其家庭装修施工质量不满意，在"搜狐家居网"、 "一起装修网"家居论坛上粘贴了其个人对思梦世家公司的评论文章，是否认定申某撰写的文章构成侵权，首先应该审查申某文章中内容反映的问题是否基本属实，其次，还要分析文章的性质及上载文章网页的主题。即文章写作的背景、写作的目的、发布文章网页的栏目性质。再次，根据文章的性质及上载文章网页的主题来衡量文章的内容是否在合理容忍的限度内。经本院庭审核实，思梦世家公司为申某家提供的装修施工服务确实存在一定的质量问题，申某文章中内容反映的问题基本属实，没有捏造或虚构事实。涉案文章登载在"搜狐家居网"、"一起装修网"的家居论坛网页上，家居论坛系为广大装修业主提供自由发布观点、评论、进行交流的网络服务平台，网络用户可以在论坛里自由发布言论，因此，网络用户在论坛中发布对商家的批评、意见，即使使用了一些过激的言辞，只要不超出正常合理的评论限度，不应认定为侵权，商家应当予以容忍。申某在"搜狐家居网"论坛上发布的《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文中虽有个别过激词汇，但纵观整篇文章并没有侮辱诽谤思梦世家公司的内容，作为评论性文章并未超出消费者对商家服务正常评论的限度，《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文未构成对思梦世家公司名誉权的侵害。申某在神州一起公司运营的"一起装修网"上发布的《投诉思梦世家装饰设计有限公司》、《思梦世家装饰工程有限公司--骗人公司》、《公开思梦世家的骗人内幕--看思梦世家装修图片》等帖子中，使用了 "骗人公司"、"皮包公司"、"大骗子"、"骗人内幕"等大量带有人身侮辱、贬损性的语言，已经超出了对商家服务本身的评论足以导致他人对思梦世家公司信誉产生负面评价，应认定构成侵权。 2、侵权的主体如何认定。申某在"搜狐家居网"论坛上发布的《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文 未构成侵权，登载该文的搜狐公司自然也谈不上侵权问题。申某在神州一起公司运营的"一起装修网"上发布的《投诉思梦世家装饰设计有限公司》、《思梦世家装饰工程有限公司--骗人公司》、《公开思梦世家的骗人内幕--看思梦世家装修图片》3篇文章构成侵权，那么，神州一起公司是否也为侵权主体呢？应当说，神州一起公司在本案中仅是网络服务的提供者，并非侵权文章的作者、发布人，不是直接侵权人，作为网络服务的提供者，神州一起公司是否应在本案中承担间接侵权责任呢？网络服务提供者行为本身不构成侵权，但对直接行为人起到了诱导、帮助作用的，应承担侵权责任。《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本条规定为网络服务提供者设立了"避风港"原则，神州一起公司作为"一起装修网"的运营商，其对网络用户上传的文章负有监督管理责任，在接到思梦世家公司通知前，神州一起公司并不知道申某上传的文章构成侵权，神州一起公司对思梦世家公司通知删帖前的行为不承担侵权责任。神州一起公司接到删帖通知后未即使删除侵权文章，应对扩大损失的部分承担连带侵权责任。 本案的判决对净化网络环境，引导、规制网站论坛、评论平 台健康、有序的发展，起到了司法审判的法律导向作用。

裁判要点： 本案基本事实较为清楚，但一、二审的裁判结果截然不同，主要原因在于：二审法院对于事实的细节确认的更为清晰，在此基础上对安全保障义务缺位及违反安全保障义务责任成立的因果关系、责任范围的认定更为契合法律规定的精神。此外，在性权利张扬的时代背景下，本案因受害人性功能丧失支持较高标准的精神损害抚慰金有着特殊意义。 一、 安全保障义务的法律性质。 就一般法学理论而言，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，对于进入经营场所或社会活动场所的消费者、活动参与者应尽的合理限度范围内的使其免受人身损害的义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》均对安全保障义务进行了规定。据此，虽然理论界对于安全保障义务的性质仍有争议，但笔者认为将其定位于侵权法上的法定义务更加合理，更有利于规范公共场所中发生的侵权损害责任的承担问题。当然，安全保障义务对于义务人而言是应当承担的最基本的义务，当事人可以作出高于其标准的约定，但不得通过约定免除该义务或者降低其标准。从这个角度而言，安全保障义务又是一个基础性的义务。 二、本案对安全保障义务的法律适用。 （一）"举轻以明重"，北京环卫集团（南宫堆肥厂）系本案纠纷的安全保障义务人。 《侵权责任法》第 37 条规定:"宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。"对安全保障义务的主体范围进行了列举式的说明，但对于条文中"??娱乐场所等公共场所??"中的"等"字该如何界定并没有做出明确规定。笔者认为，在实际生活中，安全保障义务的适用范围并非仅仅局限于上述规定，而是普遍存在于各种公共场所。因此应当扩大安全保障义务的主体范围，不应对该民事主体做出机械僵化的理解，而应涵盖所有向公众开放或公开接待顾客的场所。 就本案而言，北京环卫集团与九江粮油厂签订《设备大修理合同》，约定由九江粮油厂承包北京环卫集团南宫堆肥厂系统大修改造工程；九江粮油厂亦出具证明称吴某1在南宫堆肥厂的施工系受九江粮油厂委派。故南宫堆肥厂作为合同的实际相对方，与吴某1之间形成了更为紧密的合同关系；举轻以明重，作为合同受益方，南宫堆肥厂对于吴某1从事维修工作应尽到的安全保障义务要明显高于《侵权责任法》第37条规定的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。如果考虑到垃圾处理设备运转时的高度危险性（如吴某1受伤时所在的料斗，内有锋利的挠钩，即使关闭电源后也不能立即停止），那么对南宫堆肥厂课以更为严格的安全保障义务同样是合理的。此亦为本案二审判决未引用《侵权责任法》第37条，而是引用第6条的一个主要原因。关于第6条的适用问题将在下文论述。 （二）把握事实细节、运用举证责任分配规则，审定安全保障义务的缺位。 《侵权责任法》第37条并没有对安全保障义务的归责原则予以明确规定，从整体意义而言，仍应适用"谁主张、谁举证"的基本原则，即违反安全保障义务致他人损害的，应当适用过错责任原则。故就违反安全保障义务之侵权责任的归责原则来看，其本质上不过是《侵权责任法》第6条"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任"规定的一种类型化的责任形式。 而通常情况下违反安全保障义务的行为表现为一种不作为，故要求相对人对安全保障义务人主观上存在过错进行举证，既不公平也缺乏可行性。从衡平考虑受害人和安全保障义务人权益、体现权利义务对等的民法理念出发，受害人对于安全保障义务人存在疏于保障义务过错的举证只要达到一定的客观认同度就可以了。由此，此类纠纷中的举证责任分配有赖于社会一般生活的价值判断及法官对该判断标准的认知度。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 7 条规定，"人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"亦规定了法官在举证责任分配中的自由裁量权。 本案中，二审法院在审查南宫堆肥厂是否适当履行了安全保障义务时，分两步进行，尽量还原客观事实，辨清责任主体。首先，从事实细节中发现安全隐患。依据双方的陈述，通过分析南宫堆肥厂厂区整体的防范措施、垃圾处理的工作流程、电机电源的控制程序及九江粮油厂员工从事设备维修工作的事实，认定南宫堆肥厂在安全管理上存在着明显的漏洞，而作为专业化的垃圾处理厂，其应对管理漏洞可能发生的危险和损害具备相当程度的预见性；是为以客观事实推定主观上存在的过错。其次，从吴某1受伤原因入手，合理分配举证责任。由于吴某1受伤系电机电源突然开通造成，双方应当围绕电源如何开通的事实进行举证。而在本案中，比较双方控制证据的能力、获取证据的难易程度，南宫堆肥厂具有明显的优势：电机电源尤其是中控室的总电源开关只有南宫堆肥厂专门配置的员工可以实际操控。故南宫堆肥厂应对电源为何突然开通承担举证责任，进而应对造成的后果承担举证不能的法律责任。综上，就吴某1受伤一事，南宫堆肥厂在积极而适当的履行安全保障义务方面是缺位的。 （三）运用过失相抵规则，适当减轻南宫堆肥厂的赔偿责任。 过失相抵是指就损害的发生或者扩大，受害人亦有过失，法院依其职权按一定标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理分配损害的一种制度。《侵权责任法》第26条对此作出规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。就本案而言，吴某1工作时未在料斗外部悬挂警示标识，亦未指派特定人员在料斗外监护，客观上增加了料斗外其他人员发现、知悉料斗内吴某1存在的难度，故吴某1自身对于事故的发生亦存在过错，依据过失相抵规则，应适当减轻南宫堆肥厂的赔偿责任。 如前所述，鉴于南宫堆肥厂在本案纠纷中所承担的安全保障义务要明显高于一般标准，故在区分其和吴某1应当负有的注意义务标准之高低及未适当履行之状态对伤害后果的影响程度，二审法院认为由南宫堆肥厂承担主要责任，由吴某1承担次要责任更为适当。原判由于对事实认定模糊，导致对双方的过错责任比例认定不当，仅适用了安全保障义务的补充赔偿功能，致使一审处理结果与二审大相径庭，不利于保护受害人的合法权益。 三、本案另一个亮点：性功能丧失对精神损害赔偿标准 的影响。 精神损害系指受害人因侵权人侵害其生命权、健康权、身体权给受害人造成的精神上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受或者丧失亲人的痛苦等。《侵权责任法》第22条确定了独立的精神损害赔偿制度。但在认定精神损害赔偿的具体数额时，应当结合侵权人主观过错程度、侵权手段、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑。就本案而言，原判在区分了双方过错责任比例后仅认定了2000元的精神损害抚慰金，显然是不适当的。二审法院考虑到功能性伤残对于吴某1婚姻生活带来的不利影响（其从此之后完全丧失了性能力）及男性尊严可能受到的打击程度，将吴某1应获赔的精神损害抚慰金酌情提高至40 000元，正当且有效的维护了当事人的权益，取得了较好的心理效果和社会效果。 小结：基于安全保障义务引发的侵权纠纷日益频繁，我国的司法解释和侵权责任法对安全保障义务的制度设计仍存在诸多不足，需要进一步完善，从而更好的指导司法实践，更好的保护当事人的合法权益。

裁判要点： 本案基本事实较为清楚，但一、二审的裁判结果截然不同，主要原因在于：二审法院对于事实的细节确认的更为清晰，在此基础上对安全保障义务缺位及违反安全保障义务责任成立的因果关系、责任范围的认定更为契合法律规定的精神。此外，在性权利张扬的时代背景下，本案因受害人性功能丧失支持较高标准的精神损害抚慰金有着特殊意义。 一、 安全保障义务的法律性质。 就一般法学理论而言，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，对于进入经营场所或社会活动场所的消费者、活动参与者应尽的合理限度范围内的使其免受人身损害的义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》均对安全保障义务进行了规定。据此，虽然理论界对于安全保障义务的性质仍有争议，但笔者认为将其定位于侵权法上的法定义务更加合理，更有利于规范公共场所中发生的侵权损害责任的承担问题。当然，安全保障义务对于义务人而言是应当承担的最基本的义务，当事人可以作出高于其标准的约定，但不得通过约定免除该义务或者降低其标准。从这个角度而言，安全保障义务又是一个基础性的义务。 二、本案对安全保障义务的法律适用。 （一）"举轻以明重"，北京环卫集团（南宫堆肥厂）系本案纠纷的安全保障义务人。 《侵权责任法》第 37 条规定:"宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。"对安全保障义务的主体范围进行了列举式的说明，但对于条文中"??娱乐场所等公共场所??"中的"等"字该如何界定并没有做出明确规定。笔者认为，在实际生活中，安全保障义务的适用范围并非仅仅局限于上述规定，而是普遍存在于各种公共场所。因此应当扩大安全保障义务的主体范围，不应对该民事主体做出机械僵化的理解，而应涵盖所有向公众开放或公开接待顾客的场所。 就本案而言，北京环卫集团与九江粮油厂签订《设备大修理合同》，约定由九江粮油厂承包北京环卫集团南宫堆肥厂系统大修改造工程；九江粮油厂亦出具证明称吴某1在南宫堆肥厂的施工系受九江粮油厂委派。故南宫堆肥厂作为合同的实际相对方，与吴某1之间形成了更为紧密的合同关系；举轻以明重，作为合同受益方，南宫堆肥厂对于吴某1从事维修工作应尽到的安全保障义务要明显高于《侵权责任法》第37条规定的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。如果考虑到垃圾处理设备运转时的高度危险性（如吴某1受伤时所在的料斗，内有锋利的挠钩，即使关闭电源后也不能立即停止），那么对南宫堆肥厂课以更为严格的安全保障义务同样是合理的。此亦为本案二审判决未引用《侵权责任法》第37条，而是引用第6条的一个主要原因。关于第6条的适用问题将在下文论述。 （二）把握事实细节、运用举证责任分配规则，审定安全保障义务的缺位。 《侵权责任法》第37条并没有对安全保障义务的归责原则予以明确规定，从整体意义而言，仍应适用"谁主张、谁举证"的基本原则，即违反安全保障义务致他人损害的，应当适用过错责任原则。故就违反安全保障义务之侵权责任的归责原则来看，其本质上不过是《侵权责任法》第6条"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任"规定的一种类型化的责任形式。 而通常情况下违反安全保障义务的行为表现为一种不作为，故要求相对人对安全保障义务人主观上存在过错进行举证，既不公平也缺乏可行性。从衡平考虑受害人和安全保障义务人权益、体现权利义务对等的民法理念出发，受害人对于安全保障义务人存在疏于保障义务过错的举证只要达到一定的客观认同度就可以了。由此，此类纠纷中的举证责任分配有赖于社会一般生活的价值判断及法官对该判断标准的认知度。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 7 条规定，"人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"亦规定了法官在举证责任分配中的自由裁量权。 本案中，二审法院在审查南宫堆肥厂是否适当履行了安全保障义务时，分两步进行，尽量还原客观事实，辨清责任主体。首先，从事实细节中发现安全隐患。依据双方的陈述，通过分析南宫堆肥厂厂区整体的防范措施、垃圾处理的工作流程、电机电源的控制程序及九江粮油厂员工从事设备维修工作的事实，认定南宫堆肥厂在安全管理上存在着明显的漏洞，而作为专业化的垃圾处理厂，其应对管理漏洞可能发生的危险和损害具备相当程度的预见性；是为以客观事实推定主观上存在的过错。其次，从吴某1受伤原因入手，合理分配举证责任。由于吴某1受伤系电机电源突然开通造成，双方应当围绕电源如何开通的事实进行举证。而在本案中，比较双方控制证据的能力、获取证据的难易程度，南宫堆肥厂具有明显的优势：电机电源尤其是中控室的总电源开关只有南宫堆肥厂专门配置的员工可以实际操控。故南宫堆肥厂应对电源为何突然开通承担举证责任，进而应对造成的后果承担举证不能的法律责任。综上，就吴某1受伤一事，南宫堆肥厂在积极而适当的履行安全保障义务方面是缺位的。 （三）运用过失相抵规则，适当减轻南宫堆肥厂的赔偿责任。 过失相抵是指就损害的发生或者扩大，受害人亦有过失，法院依其职权按一定标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理分配损害的一种制度。《侵权责任法》第26条对此作出规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。就本案而言，吴某1工作时未在料斗外部悬挂警示标识，亦未指派特定人员在料斗外监护，客观上增加了料斗外其他人员发现、知悉料斗内吴某1存在的难度，故吴某1自身对于事故的发生亦存在过错，依据过失相抵规则，应适当减轻南宫堆肥厂的赔偿责任。 如前所述，鉴于南宫堆肥厂在本案纠纷中所承担的安全保障义务要明显高于一般标准，故在区分其和吴某1应当负有的注意义务标准之高低及未适当履行之状态对伤害后果的影响程度，二审法院认为由南宫堆肥厂承担主要责任，由吴某1承担次要责任更为适当。原判由于对事实认定模糊，导致对双方的过错责任比例认定不当，仅适用了安全保障义务的补充赔偿功能，致使一审处理结果与二审大相径庭，不利于保护受害人的合法权益。 三、本案另一个亮点：性功能丧失对精神损害赔偿标准 的影响。 精神损害系指受害人因侵权人侵害其生命权、健康权、身体权给受害人造成的精神上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受或者丧失亲人的痛苦等。《侵权责任法》第22条确定了独立的精神损害赔偿制度。但在认定精神损害赔偿的具体数额时，应当结合侵权人主观过错程度、侵权手段、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑。就本案而言，原判在区分了双方过错责任比例后仅认定了2000元的精神损害抚慰金，显然是不适当的。二审法院考虑到功能性伤残对于吴某1婚姻生活带来的不利影响（其从此之后完全丧失了性能力）及男性尊严可能受到的打击程度，将吴某1应获赔的精神损害抚慰金酌情提高至40 000元，正当且有效的维护了当事人的权益，取得了较好的心理效果和社会效果。 小结：基于安全保障义务引发的侵权纠纷日益频繁，我国的司法解释和侵权责任法对安全保障义务的制度设计仍存在诸多不足，需要进一步完善，从而更好的指导司法实践，更好的保护当事人的合法权益。

裁判要点： 本案争议的焦点在于：。对此有以下两种不同的意见：第一种意见认为，残疾赔偿金就是对被侵权人因伤致残导致的此后劳动收入减少的补偿，本案中原告因事故受伤后，被告保险公司已向其支付了共计二十年的残疾赔偿金，原告虽因此次事故导致了二次手术，但二次手术及此后的休息时间均在被告保险公司已赔偿的二十年期间内，现原告主张该期间的误工费属于重复主张，不应该得到支持；第二种意见认为，原告此前因交通事故造成十级伤残，法院亦根据其伤残指数对于原告今后可预期收入的损失进行了10％的赔偿。但原告所获得的残疾赔偿金并不能包含其今后所有的可预期收入，其也未丧失全部劳动能力（伤残赔偿指数为10%），原告还需继续工作来满足生活需求，因此被告保险公司仍应对原告二次手术及休息期间的误工费进行赔偿。法院裁判采用了第二种观点，理由如下： 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二款之规定，"受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金......"，由此可见，我国法律关于残疾赔偿金的规定采取"劳动能力丧失"说，根据因伤残的受害人全部或者部分丧失劳动能力的情况，客观计算未来的收入损失，残疾赔偿金的性质应是对赔偿权利人收入损失的赔偿。既然残疾赔偿金是对赔偿权利人收入损失的赔偿，那么其与同样为收入损失减少的误工费是什么关系呢？一般认为，同一起事故中，对于权利人伤残鉴定前收入的减少应认定为误工费，此时一般全额计算，即由误工时间乘以其实际收入水平；对于权利人伤残鉴定后收入的减少应认定为残疾赔偿金，此时一般并未全额计算，而是根据伤残赔偿指数乘以最多二十年的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。本案中，原告因交通事故造成十级伤残，法院亦根据其伤残指数对于原告今后可预期收入的损失判令被告保险公司进行了10％的赔偿，但原告所获得的残疾赔偿金并不能包含其今后所有的可预期收入，其也未丧失全部劳动能力（伤残赔偿指数为10%），原告还需继续工作来满足生活需求。因此被告保险公司仍应对原告二次手术及休息期间的误工费进行赔偿。关于计算标准问题：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，误工时间是显而易见的，即原告进行二次手术及医嘱载明的休息时间，但是在被告保险公司已经按照每月2500元的10%的标准支付了原告二十年的收入减少之损失，如何确定原告此时的收入状况呢？生效裁判认为，原告在二次手术治疗期间，因病休而无法取得的可预期收入中未经残疾赔偿金补偿的部分，应作为原告合理的损失，由被告保险公司予以赔偿，即以原告预期收入2500元的90%为原告的收入状况进行期误工费的核定。 综上，一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案争议的焦点有三个： 。我国侵权责任法第六条规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。"本案中呷哺呷哺火锅店供电所连接的电表不存在欠费情况，不属于供电部门要求停电的范围。而该电表所在配电室系金海都公司实际控制管理，即说明因金海都公司的行为造成了呷哺火锅店停电。呷哺火锅店由此产生的损失应由金海都公司负责赔偿。如此看来本案起诉主体应该是呷哺公司。但南曦光大当庭提交其与呷哺公司达成的《赔偿协议》：南曦光大给予呷哺公司两个月的免租期，基于上述赔偿条件，呷哺公司特将向大厦物业管理公司追究损失赔偿责任的权利让渡给甲方实现。呷哺公司将损失赔偿的请求权让渡给南曦光大公司，南曦光大公司因此享有财产损失的请求权。 。该案中，金海都公司辩称：我司始终未控制和管理高压配电室，断电是由于供电所发了停电通知，原告的工作人员具体操作的，与我公司无关。我公司从未实施侵权行为。已经生效的民事判决书确认：勘验当日南曦大厦高压配电室由金海都公司控制管理。金海都公司亦未提交证据证明其主张。故金海都公司作为侵权人应承担财产损害的赔偿责任。 。本案中原告南曦光大请求法院判令被告给付原告侵权损失 193 072.65元，包括：租金58 333.33元，折旧摊销35 565.24元，人员费用67 650.44元，其他费用9 186.41元，分店经营利润额22 337.23元。通过原告南曦光大的诉讼请求能看出来，其是代替呷哺公司主张呷哺公司的损失，这一点在庭审中也得到了原告南曦光大的确认。一审法院认为：呷哺公司以合同约定停电期间免租期之外另行增加免租两个月为对价，将自身停电损失索偿权让予南曦光大公司，证明呷哺公司因停电遭受之损失相当于其两个月的租金。故对南曦光大公司主张之诉讼请求，本院仅能支持相当于两个月租金部分，其他诉讼请求证据不足，本院难以支持。二审法院虽维持了一审判决，但实际上对一审法院的意见并不赞同，其认为：因南曦光大公司实际免除了呷哺公司两个月租金，共计116 666.66元，故其实际损失应为该数额，原审法院确定金海都公司赔偿南曦光大公司116 666.66元无误。由此可以看出，二审法院之所以维持原审判决，是因为南曦光大公司存在两个月的租金损失，而非呷哺公司存在两个月的租金损失。两份判决虽结果相同，但在实质上却是完全不一样的。根据我国民事诉讼不诉不理的原则，笔者认为，二审法院的判决值得商榷。

裁判要点： 本案处理的主要争议点在于。 本案中，公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。本案被告韵达公司作为公路的管理和养护单位，在公路长期存在坑洼，威胁通行人员和车辆安全的情况下，未尽到应有的管理和养护义务，应当对其疏于管理而引发的损害结果承担与其过错相应的损害赔偿责任。原告秦某在天气状况良好的情况下，在公路上驾驶电动自行车行驶时，在坑洼处不慎摔伤，与未能进行适当瞭望，并保持安全驾驶速度有一定因果关系，故其应对自身的损害承担部分责任。结合本案案情，本院酌定原、被告双方对此次事故各承担50%的赔偿责任。 判决下发前，原、被告均认为己方无过错，并强烈要求对方承担100%的责任，本案从维护公民的合法权益，督促道路管理者责任角度出发，确认双方平均承担责任，判决下发后，双方当事人均认可了赔偿责任与数额，作为公路管理者的被告，表示，今后一定及时维修损坏的路面，既为行人的出行方便，又为避免自身陷入囹圄之中，该判决充分体现出了法律的公正性，实现了法律的价值。

裁判要点： 本案审理的关键在于。 1、无民事行为能力人的监护人的认定 根据我国《婚姻法》第八条之规定，婚姻关系的认定必须是按照法律规定的程序办理结婚登记手续，可知婚姻关系的成立以婚姻登记为准。原告方未能提供王某和易某寿的婚姻登记证明材料，无法从婚姻登记角度来证明双方的婚姻关系，但根据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国婚姻法>解释（一）》第五条之规定，我国有条件的承认事实婚姻，即1994年2月1日以前，未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活且符合结婚实质要件的为事实婚姻，而本案中的王某和易某寿是否属于事实婚姻关系，应结合原告提供的被告户籍资料来分析。 根据我国《户口登记条例》第四条之规定，户籍资料具有证明公民身份状况以及家庭成员间相互关系的法律效力，是一种官方的人身身份关系的证明材料，能作为证据使用。本案中，原告提供的户籍资料显示王某是易某寿的妻子，且1993年5月16日易某寿、王某之子易某伟出生时，易某寿、王某均已达法定婚龄，符合结婚的实质要件，应认定属于事实婚姻关系，故王某系易地寿的妻子即监护人。 2、受害人与无民事行为能力人的妻子存在违背善良风俗的行为能否认定受害人存在过错 最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚，基于义愤引发的突发性犯罪可以对行为人酌情从宽处理，但本案侵权人易某寿在受害人易某和易某寿的妻子王某存在不正当的男女关系后，产生矛盾进而激愤杀人，因其系无民事行为能力人，不负刑事责任，但其民事责任能否因此而减轻，应从民事侵权构成要件的过错方面来分析。 根据一般侵权行为的过错理论，在受害人也有过错的情形下，应采用过失相抵的规则，根据受害人的过错程度来减轻乃至免除加害人的责任。本案中，被害人易某置善良风俗于不顾，与被告易地寿的妻子王某发生不正当的男女关系，甚至因此事携带炸药到被告易某寿家中闹事，导致被告易某寿对被害人怨恨并最终实施杀人行为的原因之一，应认定受害人易新发也有过错，应适当减轻侵权人及监护人的责任。