(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市西城区人民法院(2007)西行初字第259号判决书。
二审判决书:北京市第一中级人民法院(2008)一中行终字第351号判决书。
3.诉讼双方
原告(上诉人):梁某,男,1982年生,原中央美术学院学生。
委托代理人(一、二审):湛某,北京大学法学院教师。
被告(被上诉人):北京市教育委员会。
法定代表人:刘某 ,主任。
委托代理人(一、二审):李某,北京市教育委员会干部。
委托代理人(一、二审):马某,北京市教育委员会干部。
第三人(被上诉人):中央美术学院。
法定代表人:潘某,院长。
委托代理人(一、二审):杨某,该学院干部。
委托代理人(一、二审):周某,中国青年政治学院副教授。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李霞;审判员:王天明;陪审员:宋冰。
二审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:梁菲;代理审判员:司品华、贾志刚。
6.审结时间
一审审结时间:2007年12月17日。
二审审结时间:2008年4月24日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
被告北京市教育委员会于2007年8月27日作出的京教法申字[2007]第12号《学生申诉处理决定书》。该决定书认为原告梁某考试中带入电子通讯设备,并组织作弊,第三人中央美院依据有关规定对原告梁某作出开除学籍处理,并无不当。决定:(1)维持中央美院对梁某作出的《关于开除梁某学籍处分的决定书》(教字[2007]033-02号);(2)维持中央美院学生申诉处理委员会作出的《关于雕塑系学生梁某申诉结果的通知书》(学申委[2007]3号)。
2.原告诉称
在2007年1月20日下午在参加硕士研究生入学考试“英语”科目前,我已经意识到携带通讯工具作弊的危害性,在来不及将缝在衣领口及缠绑在手腕上的连接物拆卸的情况下,我将电源盒连同四节电池扔掉,使其丧失功能,所以我虽携带了来不及扔掉的电子通讯设备(无电池)进入考场,但自始至终未使用,也无法使用。我是主动“中止”了原本计划的作弊行为,而学校认定我携带并组织作弊,没有事实依据,被告未认真核实调查,就维持学校的处理决定存在事实认定上的错误。我向被告申诉的过程中,曾提出学校在听证过程中出示的有关证据材料存在问题,希望被告予以核查,但被告未理睬我的请求,违反了法律上的正当程序原则。此外,我参加的是2007年研究生入学考试,在对我的违纪行为进行处理时应适用《国家教育考试违规处理办法》(以下简称《办法》),按照《办法》我已经受到了“各科考试成绩无效”的处理。对于已经接受相应处理的学生,学校虽然可以依据学校的相关规章制度对学生的行为进行批评教育,但不能实施更为严厉的处罚和处分,故被告和学校在法律规范适用方面也存在适用不正确之处。现请求法院判决撤销被告作出的京教法申字[2007]第12号《学生申诉处理决定书》,责令被告依法审查第三人作出的中央美术学院《关于开除梁某学籍处分的决定书》,重新作出新的决定,并承担本案的诉讼费用。
3.被告辩称
经审查,我委认为第三人对原告作出的处理决定事实清楚、程序正当,故于2007年8月27日作出《学生申诉处理决定书》。我委严格按照教育部的相关规定,充分保障学生的权利,坚守程序正当的原则,请法院维持我委对原告作出的学生申诉处理决定。
4.第三人述称
我院对原告作出的开除学籍的处分决定认定事实清楚、证据充分;对原告作弊行为定性准确;适用依据正确;对原告作出开除学籍的处分与其行为的性质和过错程度相当;处分程序正当、合规。被告维持我院的决定是正确的,应予维持,请法院驳回原告的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
北京市西城区人民法院经审理查明:原告梁某原系中央美术学院2002级雕塑系学生。2007年1月20日下午,原告在参加全国硕士研究生入学考试英语科目考试时,中央美术学院保卫处工作人员发现在其学院图书馆东侧一辆本田轿车中有两男一女手持对讲机讲话,经审查,三人承认在给原告发送答案,协助原告作弊。考试结束后,监考老师责令原告交出随身携带的电子通讯设备。随后,监考老师填写了《硕士研究生入学考试初始违规学生记录表》,记录表中考生违规事实一栏记载的内容为:携带与考试内容有关的电子通讯设备参加考试,并有原告及考场巡视员、督考员签名;处理依据和意见一栏中记载的内容为取消各科考试成绩,并加盖中央美术学院招生办公室的公章。中央美术学院招生办公室代表北京教育考试院于当日对其作出《硕士研究生入学考试违规处理决定书》,认定原告本次考试各科考试成绩无效。原告于2007年1月21日、22日,分别向学校递交了书面检查,原告在检查中称“在考前半个月左右,在网上买了一份考研的答案及一套无线耳机,对方答应考试一个小时后通过手机短信的方式传到考场外我找的人,在英语考试的中间在外面传送答案的同学被学校老师及保卫处的老师发现。在考试结束后,在我身上携带的无线耳机,最终由教务处的老师确定我是‘携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试’”。2007年3月28日,中央美术学院作出《拟开除梁某学籍处分的通知书》送达给原告,告知其享有申请听证的权利。2007年4月3日,原告向中央美术学院提出听证申请。2007年5月11日,中央美术学院作出听证通知书,并于5月14日送达原告。2007年5月16日,中央美术学院举行听证会。2007年6月5日,经中央美术学院院领导办公会研究决定,同意给予原告开除学籍的处分。2007年6月8日,中央美术学院作出《关于开除梁某学籍处分的决定书》,并于当日送达原告。原告不服该处分决定,于2007年6月16日向中央美术学院提出申诉申请。2007年6月28日,中央美术学院作出《关于雕塑系学生梁某申诉结果的通知书》,维持其作出的开除梁某学籍的处分。原告不服,于2007年7月16日向被告提出申诉申请。被告于2007年8月27日作出京教法申字[2007]第12号《学生申诉处理决定书》,维持中央美术学院作出的《关于雕塑系学生梁某申诉结果的通知书》及《关于开除梁某学籍处分的决定书》,并送达给原告。梁某以北京市教委作出的《学生申诉处理决定书》无事实根据和法律依据为由,向法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明:
1.硕士研究生入学考试初试违规考生记录表。
2.第三人保卫处提供的《关于2007年研究生文化课考试考生作弊事件的情况》。
3.刘某1书写的事情经过、付某证言、王某证言。
4.作弊工具的照片及场外人员拟传给原告的答案。
5.原告的检讨书、检查书。
6.拟开除梁某学籍处分的通知书、申请、听证通知书、听证笔录。
7.第三人院领导办公会会议纪要。
8.关于开除梁某学籍处分的决定书及送达记录表。
9.申诉书。
10.关于雕塑系学生梁某申诉结果的通知书。
(四)一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为:根据《中华人民共和国高等教育法》第四十一条第(四)项规定,高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使下列职权:对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。依据上述规定,第三人中央美术学院有权对原告作出纪律处分。教育部、中共中央宣传部、公安部、监察部、信息产业部、国家保密局、武警总部《关于全面加强教育考试环境综合整治工作的通知》(以下简称《通知》)规定,加强考场管理,严肃处理考试违规行为。……当前要重点打击雇人代考或替考、利用现代通讯工具舞弊等严重违规行为。对违规者,如是在校学生,按有关规定严肃处理,直至开除学籍。根据《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)第五十四条,学生有下列情形之一,学校可以给予开除学籍处分:……由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的……依据上述规定,第三人有对违反上述规定的学生处以开除学籍处分的权力。被告市教委作为教育行政管理部门,受理原告申诉后,经过调查取证,根据原告自述的事实经过、中央美术学院提交的相关证据材料等,对第三人认定原告在参加硕士研究生入学考试英语科目考试时,携带电子通讯设备进入考场,并组织作弊的事实予以确认,并依据我国教育法及有关规定,作出被诉的京教法申字[2007]第12号《学生申诉处理决定书》,事实清楚、证据确凿,适用法律正确,程序合法,现原告要求撤销被诉的学生申诉处理决定,缺少事实根据和法律依据,故本院不予支持。《规定》规定,本规定适用于普通高等学校、承担研究生教育任务的科学研究机构(以下称高等学校或学校)对接受普通高等学历教育的研究生和本科、专科(高职)学生的管理。原告梁某在2007年1月20日,虽然参加的是全国硕士研究生入学英语科目考试,但其作为时任第三人的在校本科学生,携带电子通讯设备进入考场,并组织作弊,根据上述《通知》中相关规定,第三人依据《规定》第五十四条第(四)项,对原告予以开除学籍的处分决定,被告对此予以认可,在适用法律上并无不当。《规定》第五十二条第二款,学校给予学生的纪律处分,应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。原告梁某作为在校本科学生,明知《办法》及《规定》中关于考试的相关规定,在参加全国硕士研究生入学英语考试时,携带电子通讯设备进入考场,并组织作弊,其行为性质严重,影响恶劣。第三人依据《规定》第五十四条第(四)项,对原告予以开除学籍的处分决定,与其行为性质和过错的严重程度是相适应的。原告提出第三人处分程序违法,第三人在暂扣时未依据《办法》第十八条的规定向原告出具收据,本院认为,《办法》第十八条规定……考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内容,对暂扣的考生物品应填写收据。第三人虽在暂扣原告携带的电子通讯设备时未出具收据,但认可存在上述行为。第三人未向原告出具收据的问题,应属程序瑕疵,但并不影响对原告携带电子通讯设备进入考场,并组织作弊事实的认定,故原告的主张本院不予考虑。
(五)一审定案结论
北京市西城区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项、第六十二条第一款的规定,作出如下判决:
驳回原告梁某的诉讼请求。
案件受理费50元,由原告梁某负担(已交纳)。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)诉称:一审判决认定事实不清,主要证据不足,适用法律、法规、规章以及规范性文件不当。其在考场上并没有实施作弊行为,只是携带了没有电池的通讯工具,因该通讯工具无任何功能,故相当于没有携带,且亦无证据证明其使用了所携带的通讯工具。中央美术学院认定其携带并组织作弊,没有事实依据,市教委维持学校的处理决定存在事实认定上的错误。一审法院在案件审理过程中,自始至终没有就是否组织作弊、如何组织作弊等问题进行认真审理。本案中,其行为仅为一般性的“违规”行为,不应简单地认定为考试作弊行为,更不存在组织作弊的问题。况且,其考试成绩已被认定无效取消继续参加此次考试的资格,其已经付出了较大的代价。学校所作出的处理应掌握一定的“度”,对考试中的违规或违纪行为乃至考试作弊行为,根据具体情况作出恰如其分的处分。市教委和中央美术学院应适用《办法》第五十二条和五十三条、《办法》第五条第(一)项以及《中央美术学院学生违纪处分条例》第十一条第(一)项,并应参照《中央美术学院学生课程考核管理办法》第四条第(一)项对其问题进行处理。一审法院对当事人要求对考试所携带的通讯工具是否有电池进行质证,及要求证人出庭作证的要求未予准许,在审理程序上存在不公正的问题等。请求撤销一审判决并直接改判,撤销申诉决定,责令市教委依法审查中央美术学院作出的《关于开除梁某学籍处分的决定书》,并重新作出新的决定,责令市教委承担诉讼费用。
(2)被上诉人(原审被告)辩称:同意一审判决。
(3)被上诉人(原审第三人)辩称:同意一审判决。
2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为:《中华人民共和国高等教育法》第四十一条规定,高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,有对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的职权。高等学校的校长主持校长办公会议或者校务会议,处理上述事项。根据《规定》第二条,本规定适用于普通高等学校、承担研究生教育任务的科学研究机构对接受普通高等学历教育的研究生和本科、专科(高职)学生的管理。本案中,梁某在2007年1月20日下午,虽然参加的是全国硕士研究生英语科目考试,但其参加考试时仍为中央美术学院的在校本科学生。因此,中央美术学院有权对梁某适用该《规定》给予纪律处分。根据《规定》第六十三条,学生对复查决定有异议的,在接到学校复查决定书之日起15个工作日内,可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生申诉之日起30个工作日内,对申诉人的问题给予处理并答复。依据上述规定,市教委作为本市教育行政管理部门,依法具有受理学生因学校给予处理决定不服提出申诉,并作出处理决定的法定职责。《规定》第五十四条第(四)项规定,学生有由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的情形,学校可以给予开除学籍处分。《通知》第五条规定,加强考场管理、严肃处理考试违规行为,要重点打击雇人代考和替考、利用现代通讯工具舞弊等严重违规行为。本案中,根据梁某自述的事实经过及其他相关证据材料等,能够认定梁某在2007年1月20日参加全国硕士研究生英语科目考试前,与他人共同完成了利用电子通讯设备进行作弊的准备,并于考试当天携带电子通讯设备进入了考场。据此,中央美术学院认定梁某存在携带电子通讯设备进入考场并组织作弊的行为并无不当。中央美术学院根据上述行为性质的严重性及影响的恶劣性,作出开除梁某学籍的处分亦适当。因此,市教委在受理梁某申诉后,经过调查取证,对上述事实予以确认,并依据《中华人民共和国教育法》及《规定》所作出的申诉决定,认定事实清楚,适用法律正确,行政程序合法。虽然梁某主张其所携带的电子通讯设备已无法使用,但该诉讼理由与认定其存在上述考试违规的事实无直接关联。因此,梁某请求撤销申诉决定的诉讼理由缺乏事实及法律依据,一审法院据此判决驳回梁某的诉讼请求正确,本院应予维持。根据《办法》第十八条的规定,考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内容,对暂扣的考生物品应填写收据。本案中,虽然中央美术学院在暂扣梁某携带的电子通讯设备装置时未依上述规定出具收据,但该程序瑕疵并不影响梁某已经实施了“携带电子通讯设备进入考场并组织作弊”的事实认定,故此亦不足以支持梁某的诉讼请求。
4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持一审判决。
二审案件受理费50元,由上诉人梁某负担(已交纳)。
(七)解说
本案主要涉及以下问题:
1.“确认考试成绩无效”与开除学籍是否违反了“一事不再罚”原则?
本案原告认为第三人取消原告考试成绩并开除原告学籍的行为,违反了“一事不再罚”的原则,那么“确认考试成绩无效”行为的性质是行政处罚,还是行政处理决定呢?
“行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。”姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,220页,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2004。行政处罚的种类包括行为罚,如吊销营业执照;人身罚,如行政拘留;财产罚,如罚款;申诫罚,如警告。行政处罚作为一种法律制裁,是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段,目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。
“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则的一个概括性表述。依《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条该原则的含义为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。“行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民另一身份属性的合法权益的保障与事后救济,是现代行政的价值理念之一。‘一事不再罚’原则背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。”郑效桥:《论行政处罚适用中的“一事不再罚”原则》,《法学研究》,2007(2)。
“行政处罚的实质是剥夺相对人的权利,对相对人科处义务。”王振清主编:《行政诉讼案例研究》北京市高级人民法院行政审判庭编,北京,中国法制出版社,2007;朱世宽:《确认司法考试成绩无效的行政行为不是行政处罚——孙某不服司法部确认司法考试成绩无效案》,10页。实施机构组织考试,应当按照规定的标准,对应试人员掌握的知识、技能予以公正评价。应试人员获得公正评价的前提是遵守考试规则。应试人员如违反考试规则、存在危害行为,其考试成绩不真实,考试实施机构无法对其掌握的知识或技能作出公正评价,有权宣布其成绩无效;该行为没有产生剥夺应试人员的人身或财产权利、科处义务的后果,不具有行政处罚的特征,从本质上说是对违纪应试人员的一种行政处理方式,因此某市教育考试院作为考试实施机构,在原告实施作弊行为之时,无法对其掌握的知识或技能作出公正评价,有权依据《办法》赋予的职责宣布取消其考试成绩。考试实施机构取消有作弊行为的应试人员考试成绩,是对存在考试作弊行为的应试人员的一种行政处理方式,没有产生剥夺应试人员的人身或财产权利、科处义务的后果,不具有行政处罚的特征。因此,北京教育考试院作出取消原告考试成绩的行为,不属于行政处罚,应该属于行政处理行为,当然也没有违反“一事不再罚”原则。
2.本案应该适用《国家教育考试违规处理办法》还是《普通高等学校学生管理规定》?
在探讨本案的法律适用之前,我们有必要先了解一下我国规制考试作弊方面的法律法规。对于考试作弊行为,我国没有制定一部统一的法律进行规范,对其进行规制的主要是各类行政规章,包括国家教委于1998年3月发布的《教育行政处罚暂行实施办法》、教育部于2002年7月发布的《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》、教育部发布的《国家教育考试违规处理办法》以及教育部修订并发布的《普通高等学校学生管理规定》等。
本案原告认为对其行为应该适用《国家教育考试违规处理办法》第九条进行处理,即考生有考试违纪行为之一的,取消该科目的考试成绩;考生有考试作弊行为之一的,其当次报名参加考试的各科成绩无效,而不应当适用《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第(四)项的规定,即学生有下列情形之一,学校可以给予开除学籍处分:……由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。
本案中涉及的法律主要是《囯家教育考试违规处理办法》和《普通高等学校学生管理规定》,二者在效力级别上同为部门规章,应该适用哪一个法律文件,在此我们不得不引入解决法律规范冲突的基本原则。“无论中外,解决法律规范冲突的基本规则有三项”,即“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”、“后法优于前法”,这是按照时间标准确定的规则,仅适用于同位法之间。参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,166页,北京,人民法院出版社,2004。《国家教育考试违规处理办法》是2004年5月19日发布并实施的;《普通高等学校学生管理规定》是2005年3月修订并发布,并于2005年9月开始实施,而本案原告的行为是发生在2007年1月20日,因此根据“后法优于前法”的原则,原告所在学校依据《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)第五十四条第(四)项的规定,给予原告开除学籍的处分是正确的。另外,根据教育部于2002年7月发布的《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》第五条规定,加强考场管理、严肃处理考试违规行为,要重点打击雇人代考和替考、利用现代通讯工具舞弊等严重违规行为。本案中,根据梁某自述的事实经过及其他相关证据材料等,能够认定梁某在2007年1月20日参加全国硕士研究生英语科目考试前,与他人共同完成了利用电子通讯设备进行作弊的准备,并于考试当天携带电子通讯设备进入了考场。据此,中央美术学院认定梁某存在携带电子通讯设备进入考场并组织作弊的行为并无不当。中央美术学院根据上述行为性质的严重性及影响的恶劣性,作出开除梁某学籍的处分亦适当。因此,市教委在受理梁某申诉后,经过调查取证,对上述事实予以确认,并依据《中华人民共和国教育法》及《规定》所作出的申诉决定,认定事实清楚,适用法律正确,行政程序合法。
3.考试作弊是否必然导致开除学籍的处分?
在明确本案的法律适用问题的同时,我们也应该清醒地认识到考试作弊与开除学籍并不具有必然因果关系,只有那些严重的考试作弊行为才有可能适用《规定》第五十四条开除学籍的规定。对此我们可以从如下几个方面来理解:
第一,考试作弊适用开除学籍的规定的前提是学生有作弊行为。
第二,考试作弊适用开除学籍规定的根本条件是学生的作弊行为严重,《规定》第五十四条为此提供一个可参照的标准,例如“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”。
第三,考试作弊适用开除学籍的规定应当与学生考试作弊行为的性质和过错的严重程度相适应,即如果作弊行为适用其他形式的纪律处分就能够达到目的,那么就不能适用开除学籍,且《规定》中规定对于严重的考试作弊是“可以”适用开除学籍处分,而不是“应当”适用。
第四,考试作弊适用开除学籍的规定应当符合正当程序原则,应该给予被处罚人充分的陈述、申辩以及听证的权利保障。
对于有考试作弊行为的考生给予相应处分的法理依据在于实施作弊行为的学生滥用了自己的权利——受教育权。权利不是无限制的,该限制就是不能妨碍或者损害他人的权利。受教育权的实现和保障不能以侵犯他人的受教育权为前提。考生在考试的过程中,要遵守公平、公正及诚实信用原则,维护公正有序的考试竞争秩序,这不仅是考生享有受教育权的应有之意,也是考生应尽的义务。考生受教育权得到保护的前提是其遵守公平、公正及诚信的考试规则,不能滥用受教育权,要忠实履行自己应尽的公平、公正的义务。考生在考试过程中实施作弊行为属于其规避法律义务、滥用受教育权的行为,并且此种行为已构成对他人权利以及社会利益的损害。“当权利被滥用时,对其进行限制便成为必要,这是宪法权利保护的真正含义;开除有严重作弊行为考生的学籍恰恰体现了宪法对权利的保护。”于林洋:《考试作弊适用开除学籍的法律思考》,载《云南大学学报(法学版)》,2006,19(4)。本案原告有权参加全国硕士统一考试,但与此同时应该履行相应的义务,即遵守考试纪律,维护公平、公正、竞争有序的考试秩序,但是其本人却置考试纪律于不顾,实施法律规范明令禁止的作弊行为,严重违反了考试纪律,没有忠实的履行自己应尽的义务,第三人依据《规定》第五十四条第(四)项,对原告作出开除学籍的处分决定,与其行为性质和过错的严重程度是相适应的,原告主张对其处分畸重的理由不能成立。
(北京市西城区人民法院 李志修 付绍蓉)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第390 - 398 页