（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2010）思民初字第3594号。

2.案由：房屋买卖合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：陈某，女，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人：缪颖南、丁楚琪，福建厦信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吴某，男，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人：曾某，住厦门市思明区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判人员：审判员：彭朝辉。

6.审结时间：2010年6月9日。

（二）诉辩主张

1.原告陈某诉称
2009年8月27日，被告委托厦门市梁峰房地产行销策划代理有限公司（以下简称“梁峰公司”）出售厦门市思明区京华大厦1618室房屋，由梁峰公司与原告签订《房屋购买意愿书》，约定原告以一次性支付24.72万元的方式购买前述房屋，并由梁峰公司向原告收取出价保证金2 000元。2009年8月28日，被告作为出售方在梁峰公司居间促成下，与原告签署了《房产买卖协议》，协议约定，被告将坐落于厦门京华大酒店附属综合大厦的A幢1618室房产，作价24.72万元出售给原告，原告支付购房定金20 000元；双方于京华大酒店签订合同当日，原告向被告支付购房款，被告应于2010年4月30日交付房产，中介费4 000元由原告向梁峰公司支付，双方还约定于2009年10月16日前往京华大厦签订合同。协议签订后，原告于2009年8月29日向被告支付20 000元购房定金。但是在双方约定的时间，被告仍没有取得出售房屋的产权，该房屋至今没有《预售许可证》，根本无法办理过户手续，其所有人也不是被告。被告根本无法依约向原告交付房屋，也无法要求京华大厦与原告签订合同。此后，原告多次与被告及梁峰公司协商，被告仅答应退还1万元，双方协商未果。综上所述，被告与梁峰公司恶意串通，在被告并非产权人的情况下，约定向原告出售房产，而该房屋根本不具备出售条件，无法交易过户，故此《房屋买卖协议》是无效的。原告诉请：（1）判令被告立即双倍返还购房定金40 000元；（2）诉讼费用由被告承担。

2.被告吴某辩称
原告违约在先，原告要求被告双倍返还购房定金于法无据：（1）原、被告于2009年8月28日签订的《房产买卖协议》明确约定：购买方（原告）应“于2009年10月16日前与京华签合同”。然而，到了2009年10月16日这一天，原告却拒绝前往与京华大酒店签订购买该套房屋的合同书。被告曾多次催中介梁峰公司督促原告尽快前往与京华签合同，并且也主动打电话要求原告履行合同义务，可原告明确告知被告拒绝继续履行合同义务。为此被告不得不自己于2010年2月6日与京华大酒店签订了《合同书》。（2）原告在起诉状所述：“但是在双方约定的时间，被告仍没有取得出售房屋的产权，该房屋至今没有《预售许可证》，根本无法办理过户手续，其所有人也不是被告”，这是原告以此借口拒绝履行与被告签订的《房产买卖协议》而已。事实上，原告通过中介公司的业务员及被告都多次告知了原告关于该套房屋系商业、办公性质，买卖的是房屋的使用权，目前暂不能办理房屋产权，且带原告多次到现场看房。被告也于2009年4月就向嘉峰公司（京华大酒店委托的代理公司）预定了该套房屋，已经取得了该套房屋使用权的处置权。况且，该房屋是否取得预售许可证并不影响被告作为有权处置该房屋的使用权与原告签订买卖协议。被告不仅可以依约按时做到由原告与京华大酒店签订合同，也可以在2010年4月30日向原告交付房屋。（3）由于原告先违约不购买该套房屋，多次打电话与被告协商，被告曾出于同情的角度考虑愿意退还10 000元给原告，可原告不同意。因此，被告依据双方签订的协议有权没收原告支付的定金20 000元。综上所述，被告请求法院驳回原告方的诉讼请求。

3.反诉原告吴某诉称
2009年8月28日，反诉原告通过中介方即梁峰公司与反诉被告签订《房产买卖协议》，明确约定：购买方（即反诉被告）应“于2009年10月16日前与京华签合同”。然而，到了2009年10月16日这一天，反诉被告却拒绝前往与京华大酒店签订购买该套房屋的合同书。反诉原告曾多次催中介梁峰公司督促反诉被告尽快前往与京华签合同，并且也主动打电话要求反诉被告履行合同义务，可反诉被告明确告知反诉原告拒绝继续履行合同义务。反诉原告根据协议第十一条之约定有权没收反诉被告定金。反诉原告诉请：（1）判令反诉人有权没收被反诉人的购房定金人民币20 000元。（2）诉讼费用由被反诉人承担。

4.反诉被告陈某辩称
反诉原告所述的理由是不成立的，其无权没收相应的定金。反诉原告没有证据证明反诉被告的违约事实。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2009年4月20日，被告向厦门京华大酒店预订了厦门京华大酒店附属综合大厦A幢1618室房屋（即讼争房屋），取得对于该房产的使用权益（但尚未签订书面的买卖合同）。2009年7月30日，被告与厦门市梁峰房地产行销策划代理有限公司（简称“梁峰公司”）签订《独家房产销售委托书》，约定由被告委托梁峰公司代为转售讼争房屋。2009年8月27日，梁峰公司与原告签订《房屋购买意愿书》，约定原告以一次性支付24.72万元的方式购买讼争房屋，并由梁峰公司向原告收取出价保证金2 000元。2009年8月28日，被告与原告签署了《房产买卖协议》，约定被告将讼争房屋作价24.72万元转售给原告，直接由被告与厦门京华大酒店签订讼争房屋的书面买卖合同，原告先支付购房定金20 000元，待原告直接与厦门京华大酒店签订书面合同当日（双方所约定的日期为2009年10月16日），原告再向被告支付全部购房款；被告应于2010年4月30日交付讼争房产，原告应向梁峰公司支付中介费4 000元。该协议签订后，原告于2009年8月29日向被告支付20 000元购房定金。之后，原告未依协议约定与厦门京华大酒店签订讼争房产的合同。2010年2月6日，被告与厦门京华大酒店签订了讼争房屋的买卖合同书，支付了讼争房屋的购房款。
以上事实有原告提交的《房屋购买意愿书》、《房产买卖协议》、收条、存款凭条；被告提交的《独家房产销售委托书》、《合同书》、证明、发票以及在案庭审笔录为证。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：
本案争议的焦点在于：（1）双方当事人所签订的合同是否有效?（2）原告、反诉原告的诉求有无事实和法律依据?对此，本院分别认定如下：
1.双方签订的合同是否有效
原告主张：双方签订的合同是无效的。根据城市房地产管理法的规定：未取得产权证的房产是不得转让的；以划拨取得的房产转让应经有关部门的批准，没有批准是不能转让的；在双方签订合同时，被告并没有取得房产的权属证书，故双方的合同是无效的且无法履行。
被告辩称：双方的合同是有效的，中介方并没有与被告串通，且告知了原告房产的实际情况并领原告去看房了。合同并没有违反相关的强制性规定，根据合同的约定，是由原告与京华签合同，而不是与被告签合同；同意退还10 000元，是出于同情心，然按合同其定金是予以没收的；京华出售房产的行为并没有受到相应的处罚。
本院认为，虽然本案讼争房产尚未取得相应的权属证书，不符合原告所援引的法律规定，但该法律规定属管理性规范并非效力性强制性规定，违反之并不导致买卖合同的无效，换言之，本案讼争的尚未取得权属证书的房产买卖合同系有效合同；况且，本案双方之间所买卖的对象仅限于房屋的使用权益而非所有权。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，因此，原、被告签订的《房产买卖协议书》自签订时起即有效力，对合同双方当事人均具有约束力。
2.原告、反诉原告的诉求有无事实和法律依据
（1）关于原告的诉求
依据前述争议焦点的认定，原、被告签订的《房产买卖协议书》为有效合同，原告基于《房产买卖协议书》无效而提出的诉求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告的抗辩意见合法有据，本院予以采信。
（2）关于反诉原告的诉求
反诉原告主张反诉被告违约在先，依据《房产买卖协议书》第十一条的规定，反诉原告有权没收反诉被告支付的购房定金。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。经核实，反诉原告提交的各份证据之内容：第一份证据“独家房产销售委托书”体现反诉原告委托转售诉争房产时即已明示了诉争房产及涉及的土地来源、状态；第二份证据“合同书”、第三份证据“公证书”、第四份证据“证明”、第六份证据“发票”除证明反诉原告拥有诉争房屋使用权的合法权益外，还印证诉争房产所涉及的土地来源及状态；第五份证据“证明、情况说明”证明关于未能签订合同的原因在于反诉被告及自始至终均披露诉争房产的性质、状况；第七份证据“房产买卖协议”证明双方约定的具体权责，该七份证据形成了有效的证据链，足以证明诉争协议订立和生效的事实，反诉原告已完成举证责任。反诉被告未按约定履行直接与厦门京华大酒店签订诉争房屋买卖合同的义务，违反了《房产买卖协议书》第十一条的规定，构成违约，因此，反诉原告有权没收反诉被告支付的购房定金，反诉原告诉求应予支持。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
1.确认反诉原告吴某有权没收反诉被告陈某的购房定金20 000元。
2.驳回原告陈某的诉讼请求。
一审审判后，双方当事人均未上诉。

（六）解说
本案的关键在于对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定中“效力性强制性规定”的理解、识别和适用，判断强制性规定的类型，综合认定违反强制性规定的合同效力。
1.我国关于“效力性强制性规定”的立法
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。该司法解释仅是对能够导致合同无效的“强制性规定”作出限缩解释，并未涉及“效力性强制性规定”的定性和衡量标准。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中，第十五条指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”该《指导意见》对强制性规定类型做了明确的划分，并指出两种类型对合同效力的认定。
《指导意见》第十六条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”该《指导意见》提出了对强制性规定类型的衡量因素，但未涉及具体识别标准，同时以列举式方法说明了强制性规定的内容对于合同效力的影响。
可见，我国现行法将强制性规定分划为效力性强制性规定和管理性强制性规定两种类型，但对于二者的区分标准，我国立法并未明确，仅仅作了原则上的指导，赋予法官在个案认定中较大的自由裁量空间。
2.效力性强制性规定的识别
违反强制性规定的合同效力如何，关键在于该强制性规定是否是“效力性强制性规定”。但在如何判断和识别“效力性强制性规定”上，即效力性强制性规定和管理性强制性规定的具体区分标准，立法未明确，实务中亦不甚明了，即使在学者间也有不同见解。史尚宽认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其目的者，为效力规定；可认为仅在组织法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”史尚宽：《民法总论》，330页，北京，中国政法大学出版社，2000。王利明则认为：“法律法规规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定为效力性规定；法律法规虽然没有明确规定，违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力规定；法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益，在此情况下，该规定就不属于效力规定，而是取缔规定。王利明：《合同法新问题研究》，321～332页，北京，中国社会科学出版社，2003。”还有学者认为：“如果立法目的是禁止行为本身，保护社会公共利益不受行为侵害，该规定就是效力性规范。”陈自强：《民法讲义I契约之成与生效》，147页，北京，法律出版社，2002。
由此观之，对于二者的判断，不论是在理论上抑或是在实务中都莫衷一是。笔者认为，在识别“效力强制性规定”问题上，应综合比较观察，结合我国现有法律现状，具体可从以下方面进行分析判断：
首先，判断强制性规定的立法意旨，即目的解释。如果该强制性规定纯粹是为了行政管理上的便利和需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应视为管理性强制性规范。若旨在维护社会公共利益，违反此类规定将有悖于立法的意旨对交易的控制的，则属于效力性强制性规定。
其次，考虑强制性规定的规制对象。如该法律规范是规制合同行为本身，还是合同履行；是当事人双方的行为，还是当事人一方的纪律条款，若是合同行为本身或当事人双方行为则为效力性强制性规定。如王泽鉴例举的：“某一法令（如电子游戏场业管理条例）禁止在特定时间、地点营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的内容，应认系取缔性规定，不影响该法律行为的效力。”王泽鉴：《民法概要》，91页，北京，中国政法大学出版社，2003。
最后，所涉法益的权衡，即在具体个案的评判中，综合衡量社会公平、交易安全、当事人之间的诚实信用等各种法益，以期合同效力得当的认定。
3.本案中有关效力性强制性规定的认定
本案中涉及的强制性规定是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项“……未依法登记领取权属证书的”房地产，不得转让。
这一规定，是否属于效力性强制性规定呢?
第一，从立法意旨看，制定《城市房地产管理法》是为了加强对城市房地产管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，是政府行政管理上的需要；具体到第三十八条第六项的规定，其主要是“为了维护房地产市场秩序，明确房地产的来源及归属，是国家对房地产的一种管理和监督行为”。
第二，从规制的对象上看，“未依法登记领取权属证书”仅是对一方当事人及合同履行的约束，不影响合同行为本身的效力。
第三，违反《城市房地产管理法》第三十七条第六项规定而转让的房地产，损害的是房屋买受人的权益，并不直接损害社会公共利益。且一方单纯以未取得产权证为由，主张合同无效的，显然有悖诚实信用，有损交易安全。
综上所述，《城市房地产管理法》第三十七条第六项规定应当属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。
（厦门市思明区人民法院　黄素梅、彭朝辉）