(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第19075号。
二审判决书:北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第09328号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):北京金山安全软件有限公司(以下简称金山安全公司),住所地:北京市海淀区小营西路33号二层东区。
法定代表人:雷某,执行董事。
委托代理人:杨大民,北京市京都律师事务所律师。
委托代理人:陈枝辉,北京市力盾律师事务所律师(后转所为北京市中鸿律师事务所律师)。
被告(上诉人):周某,男,奇智软件(北京)有限公司董事长。
委托代理人:王亚东,北京市润明律师事务所律师。
委托代理人:高嵩,北京市润明律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李颖;代理审判员:蒋强;人民陪审员:张永慧。
二审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张晓霞;代理审判员:王国庆、王玲芳。
6.审结时间
一审审结时间:2011年3月18日。
二审审结时间:2011年8月25日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)金山安全公司诉称
2010年5月25日下午3点左右开始,周某相继在新浪、搜狐、网易微博发表“揭开金山公司面皮”等数十篇微博,称金山公司曾在微点造毒传毒案件中故意陷害微点恶意作伪证,借机要“岳不群一统江湖”,并使用了“偷鸡摸狗”、“搞阴谋”、“作伪证”、“借刀杀人”、“暗地里搞动作”、“搞小动作”、“黑山”、“难道金山非要把自己用户的电脑全都变成肉鸡吗”、“至少不会既要当啥子,又要立牌坊”等言辞,还指称金山公司员工道德标准下降极快、排挤老员工葛某、故意偷袭破坏360软件运行等。周某未经调查核实,仅凭主观臆断,虚构事实,恶意毁谤,散布大量诋毁商业信誉及产品声誉的不实言论,极大损害了金山公司良好的商誉和企业形象,使社会公众对原告及“金山软件”品牌产生了重大误解,造成金山公司社会评价严重降低。周某作为同业竞争企业中有一定影响力的负责人,应对其言行负有谨慎注意义务,并对不负责任言行的不良后果有所预见。受周某言论及市场因素的影响,金山软件在2010年5月26日跌幅达到11.9%,市值损失超过6亿元。故诉至法院,请求判令周某停止侵权、赔礼道歉、消除影响,并索赔1 200万元。
(2)周某辩称
金山安全公司于2009年11月30日成立,微博中提及的“微点案”发生在2005年,其时原告尚未成立,故我对“微点案”的言论与原告无关。我发布的微博言论均有事实依据,没有侮辱、诽谤原告人格的内容。案外人金山软件的股价波动与被告的言论无任何因果关系。所谓“我的微博发言让金山丢了6个亿”完全是调侃之意。综上,我方发表的评论内容属实,没有侮辱、诽谤原告人格的内容,也不存在侵权故意,而是履行公民监督、批评指责的正当行为,不构成侵害名誉权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明:
金山安全公司2009年11月30日成立,系“金山软件”旗下核心企业,是金山网盾杀毒软件的版权人之一。金山安全公司提供《金山软件会议备忘》,内容为:为便利诉讼和主张权利,作为“金山软件”一体化的组成部分,金山软件旗下金山软件有限公司、Kingsoft Internet Security Software Holdings Limited(Cayman)、金山安全软件有限公司、珠海市君天电子科技有限公司、北京金山安全公司在本次维权活动中的全部权益,由北京金山安全公司代表金山软件系上述企业开展维权活动,就周某先生现有的及将来的对金山软件的侵权言论提起名誉权诉讼,并代表金山软件系上述企业因名誉权侵权由此给金山软件造成的经济损失要求赔偿。除珠海市君天电子科技有限公司之外的其他金山系公司均在该会议备忘上加盖了公章。
周某系奇虎360公司董事长,也是新浪、搜狐、网易微博的博主,粉丝众多,在新浪微博上经过了加“V”认证。
2010年5月25日下午3点左右开始,周某相继在新浪、搜狐、网易微博发表“揭开金山公司面皮”等数十篇微博,称金山公司曾在微点造毒传毒案件中故意陷害微点恶意作伪证,借机要“岳不群一统江湖”,并使用了“偷鸡摸狗”、“搞阴谋”、“作伪证”、“借刀杀人”、“暗地里搞动作”、“搞小动作”、“黑山”、“难道金山非要把自己用户的电脑全都变成肉鸡吗”、“至少不会既要当啥子,又要立牌坊”等言辞,还指称金山公司员工道德标准下降极快、排挤老员工葛某、故意偷袭破坏360软件运行等。
周某未就金山公司故意作伪证陷害微点公司以及恶意破坏360软件运行、排挤老员工葛某等事项进行充分有效的举证。
周某提供2010年5月25日金山披露的《截至2010年3月31日止三个月期间的未经审计的财务业绩公告》,称“金山软件”股价下跌是各种市场因素共同作用的结果,其中该财务报告披露很多财务数据较上一季度都有较大幅度下降,这是造成金山软件股价大跌的原因,且微博中相当一部分言论发表于2010年5月27日,与5月26日金山软件股价下跌没有关联性。
上述事实有下列证据证明:
(1)公证书,证明周某密集发布涉嫌侵权的微博言论;
(2)刑事判决书、媒体报道,周某用以证明其在微博中所称内容有事实依据,不存在虚构事实、恶意诽谤的情况;
(3)公证书,周某用以证明其在微博中所称360安全卫士与金山网盾不兼容有事实依据,并非虚构事实;
(4)金山软件股票网页打印件,证明金山公司股价波动情况;
(5)公证费发票,证明金山安全公司为本案的公证费用支出;
(6)当事人陈述和本院开庭笔录,证明双方对微博内容是否侵权的不同认识。
3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院认为,周某在微博中的某些言论直接点名金山安全公司,但也有些言论并非直接指向金山安全公司,而是泛指金山系公司。但周某在表述“金山”或“金山公司”时,并未对各金山系公司进行明确区分,在一般社会公众眼中,“金山”、“金山公司”应指向金山系全部关联公司,而非特指某家上市公司或安全软件公司。故如周某言论构成侵权,受损的可能不仅是金山安全公司,而是整个“金山”品牌,关涉金山系旗下的所有公司。
金山安全公司主张为方便诉讼,金山系内部已经就由金山安全公司代表所有金山系企业提起名誉权侵权,就周某先生针对金山公司的言论提起诉讼进行索赔一事达成一致,故其有权作为金山系的代表向周某主张所有金山系企业的损失。法院认为,金山安全公司提交的会议备忘上,没有加盖珠海市君天电子科技有限公司的公章,故无法认定金山安全公司系代表所有金山系公司提起本案诉讼。金山安全公司可代表自己公司就周某的言论是否侵犯该公司的名誉提起诉讼,其他关联企业如有意愿,可作为单独的权利主体另行起诉。
在判断周某微博言论是否构成侵权时,首先,应注意到微博的特点和微博上言论自由也应受到合理限制这一前提。微博的特点在于以个人的视角,寥言片语、即时表达,对人对事发表所感所想,让观众们分享自己的精彩和感悟,而这些评论和感悟作为互联网上的公开信息能够为他人所查阅、获悉。个人微博的特点是分享自我的感性平台而非追求理性公正的官方媒体,因此相比正式场合的言论,微博上的言论随意性更强,主观色彩更加浓厚,相应对言论自由的把握尺度也更宽。但不可否认,言论自由是相对的,其行使以不得侵犯其他人的合法权利为限。在微博上,当公民言论自由与他人利益发生权利冲突时,考虑微博影响受众不特定性、广泛性的“自媒体”特性,对微博上的言论是否受言论自由的保障、是否构成对他人名誉权的不当伤害,也应进行法益衡量,综合考量具体情况加以判断。
其次,应注意周某的特殊或者双重身份。周某并非普通公民,而是金山系竞争对手360公司的董事长,还是微博上被新浪认证加“V”的公众人物。周某在将个人对于竞争对手的负面评价公之于众时,更应三思而行、克制而为。周某在微博上拥有众多粉丝,更多话语权,理应承担更多的责任,对于微博上的个人言行及其后果有更为自觉的认识,注意克服自己对于竞争对手主观臆断、意图恶意打压的内在冲动,更加自觉地对自己的言论予以克制,避免因不实或不公正客观的言论构成对竞争对手的诋毁,进而损害其商誉。故周某对微博言论自由的注意义务要适当高于普通网民或消费者。
最后,周某虽然仅在少数微博文章中明确提到了金山安全公司,大部分微博言论指向的并非金山安全公司,而是泛指金山系公司。但周某在微博中并未对各金山系公司进行明确区分,而是笼统提到“金山”,故如周某的言论构成侵权,受损的可能是“金山”这个品牌。而金山安全公司作为“金山软件”旗下的关联企业,亦可能因“金山”品牌商誉受损而直接受到损害,二者是“一荣俱荣,一损俱损”的关系。故金山安全公司与本案是存在直接利害关系的,而法院在确定周某的微博言论是否构成侵权以及金山安全公司因侵权所受损失的大小时,也不能局限于仅仅判定直接提及金山安全公司的言论是否侵权,还需要判定周某有关“金山”系关联公司的言论是否构成侵权,也即需要整体判断周某的言论是否构成对整个“金山”品牌的侵权。
法院认为,周某在发表对“微点案”中金山“伪证”、“借刀杀人”言论时,并未对微点案中与金山系公司有关的关键细节进行介绍,使得公众在没有了解全部信息的基础上,难以对周某的评论作出自己的独立判断。其在笼统提到金山系公司不光彩角色后,抛开案件的具体介绍和多种可能性的分析,直接抛出金山公司故意作伪证、意图“借刀杀人”、陷害微点的主观结论,甚至将金山比作“岳不群”认为其“搞阴谋”意图“一统江湖”,评论显然主观臆断,有失合理公正。周某就微点案的发言显然并未完全站在公共利益的立场,而明显带有借机诋毁竞争对手之嫌。关于“而金山之所以哭着喊着要‘兼容’,无非就是想先同居,进来以后就有机会搞小动作了……真要打起来了,先扯着嗓子喊‘非礼啦’,这次果不其然”的言论,实质是对金山软件要求“兼容”的目的和商业策略作出恶意的推测,考虑周某特定身份以及其未提供充分有效的证据证明金山软件确实存在意图破坏的情形,该微博评论有失合理妥当。在周某不能举证的情况下,认为周某对“葛珂被排挤”、金山领导启用的年轻人爱在暗地里搞动作的评论,所依据的事实不实,所做的评价有失公正。周某还在微博中对金山使用了“偷鸡摸狗”、“搞阴谋”、“作伪证”、“借刀杀人”、“暗地里搞动作”、把金山比作“岳不群”、“黑山”等带有侮辱、贬损性语言,有些言论也过于主观臆断,带有误导性。周某作为同业竞争企业的负责人,应对其言行谨慎负有更高的注意义务,其利用微博作为“微博营销”的平台,密集发表针对金山系公司的不正当、不合理评价,目的在于通过诋毁金山软件的商业信誉和商品声誉,削弱对方的竞争能力,从而使自己任职的公司在竞争中取得优势地位,具有侵权的主观故意,其行为势必会使公众对金山安全公司以及“金山”品牌产生一定误解,造成金山安全公司社会评价的降低,构成侵犯名誉权。周某应就此承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失的侵权责任。对于赔礼道歉、消除影响的范围和持续时间,由本院根据侵权言论造成不良影响的范围予以酌定。关于经济损失数额的确定问题,考虑到有理性的微博网友在观看周某微博相关内容时也会进行一定思考,从周某的身份、立场出发分析其微博言论,自己作出具有可信度的合理判断,而从金山安全公司提供的公证书中相关网友的微博回复和相关媒体将双方之间的争议定位为“口水战”的评价中,也能看到大众对于周某“微博言论”的认识和反应,故周某的微博言论影响北京金山安全公司名誉的范围是有限的。金山安全公司虽主张周某的言论致使金山软件股价大跌,要求参考股价下跌的市值比例计算侵权赔偿额,但考虑到股价波动是多因素,主要是市场因素造成的,且周某微博中相当一部分言论发表于2010年5月27日,与5月26日金山软件股价下跌没有关联性,而本案的原告是北京金山安全公司,本院认为难以认定周某的微博言论与金山软件股价下跌之间存在必然的因果关系,不作为确定北京金山安全公司的侵权损失赔偿额的依据,法院将结合微博事件的前因后果、周某的主观过错、侵权后果等因素综合考虑,对赔偿数额予以酌定。金山安全公司另主张周某2010年5月29日17:06及2010年5月29日17:34发布的两篇博文亦侵犯了该公司名誉权,但未就上述两篇微博文章提供相应公证书证明,法院对其要求删除上述两篇博文的主张不予支持。
最后,法院认为,杀毒软件行业竞争确实激烈残酷,但身在其中的企业更需要一个公平诚信的竞争环境。推广、营销杀毒软件更应重视产品本身质量的提升,而不是把多年前的旧事重提、进行“口水战”。网络微博应成为沟通思想、分享快乐和思考的交流平台、社交工具,而不是进行名誉侵权、商业诋毁等不正当竞争的营销阵地。净化网络和微博环境,营造文明网络新风尚,相关知名人士和企业应发挥带头自律作用。
4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条、第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定,作出如下判决:
“一、自本判决生效之日起,周某停止侵权,并删除相关微博文章(具体侵权微博见附件,此处从略);
二、自本判决生效之日起10日内,周某在其新浪微博首页、搜狐微博首页、网易微博首页发表致歉声明,向北京金山安全软件有限公司公开赔礼道歉、消除影响,持续时间为连续7天;
三、自本判决生效之日起7日内,周某赔偿北京金山安全软件有限公司经济损失包括公证费等合理费用共计8万元;
四、驳回北京金山安全软件有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费60 200元,由北京金山安全软件有限公司自行负担5万元,已交纳,由周某负担10 200元,于本判决生效后7日内交纳。”
金山安全公司、周某均不服一审判决,提起上诉。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审原告)金山安全公司上诉称
在微点案一节,金山软件公司处于被蒙蔽的状态,所以不具有主观恶意。我公司提供了招商证券的“金山软件”涨跌情况,可以表明我方因为此事导致的股价损失为6.33亿元,这与周某在公开场合所认可的数额是一致的。我方的诉讼费有5万元之多,而公证费为2万元之多,金山公司获得的补偿数额过低,有失公允。上诉请求撤销一审判决第三、四项内容,判决周某赔偿经济损失。
上诉人(原审被告)周某在答辩的同时提出上诉
认为:一、金山安全公司起诉时并未提交删除的微博目录,是开庭审理时方出示的,当庭我方就提出异议。在起诉书中指控的微博言论仅涉及九条内容,而一审判决结果责令删除二十多条,超过了起诉时的诉请范围。二、周某对“微点案”的评论明确指向案外人北京金山公司。一审法院将周某针对案外人北京金山公司发表的言论认定为侵犯一审金山安全公司的名誉权,属于认定事实错误。三、一审法院认定周某的言论侵犯名誉权,属适用法律不当。周某并未捏造事实,其言论也不存在侮辱或诽谤的情形。周某虽然使用了一些词语,但使用这些词语都是有前提的,做错了事就必须允许别人批评,而批评就会用到负面评价的词语。周某使用上述词语符合正常的中文用词习惯,并不构成侮辱与诽谤。四、工商登记记载周某是奇智软件(北京)有限公司董事长,而该公司与金山安全公司没有任何竞争关系。一审认为周某为一个特殊公民没有事实根据,对其加以严格的言论审查标准是不公平的。五、由于言论本身不构成侵权,所以不存在赔偿的问题。而且股价下跌指的是香港金山公司,与本案金山安全公司没有关系。上诉请求撤销一审判决,驳回金山安全公司的全部诉讼请求。
金山安全公司针对周某的上诉答辩称
周某的言论只是笼统地指向金山品牌,并没有明确区分“金山系”的各个公司,其损害结果损害到金山品牌,危及到金山系的各个公司,故我公司有权进行起诉。在起诉时鉴于篇幅,我们将代表性的言论列了九条,大多数侮辱性用词散落在若干的博文中,我们提交的公证书涉及了所有指控的博文内容,不存在一审超范围审理的问题。关于周某身份,虽然根据工商登记确实其不是一审认定的奇虎360公司的董事长,但公众都知道周某和奇虎360公司的密切关系,故一审定性认为其侵犯了原告的名誉权是准确的。
(四)二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据,同时认定:周某是北京奇智软件(北京)有限公司的董事长。周某在新浪微博上经过加“V”认证,并标注“360公司董事长,一个互联网老兵”。金山安全公司提交的起诉状第一项诉讼请求是“停止侵权,并撤回相关博文文章”,并未涉及删除文章目录。在一审开庭审理时,金山安全公司提交了要求删除的博文目录,周某一方当庭提出异议。作为一审判决的附件中列明的二十条博文均在金山安全公司提交的公证书材料中,二审期间,金山安全公司明确以周某在新浪微博、搜狐微博、网易微博中的二十条博文作为指控侵权的载体。
(五)二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为:
1.一审裁判是否超越当事人的诉讼请求
金山安全公司提交的起诉书中已经提出“停止侵权并撤回相关博文文章”的诉讼请求,在庭审中提交的删除目录,可以认为是对诉讼请求的明确,一审裁判未超越当事人的诉讼请求。鉴于一审判决删除目录中列明的博文内容均未超过当事人在举证期限内提交的证据范围,对对方当事人来说不存在因证据突袭而产生的不公平。故二审可以通过径行审理予以修正,并作出裁判。
2.关于金山安全公司请求权范围的界定
本院认为,法院对权益受到侵害这一要件的审查既要符合公众认知的常理,又不能无限扩展。本案涉及的“微点案”发生在2005年,而且当时,在一定范围广为网友所知晓涉及的公司是北京金山公司,而金山安全公司成立于2009年。虽然周某发表被指控侵权的微博时间是2010年,尽管博文中没有明确是北京金山公司,但根据“微点案”的影响程度,将周某微博所涉及的“金山”、“金山公司”与整个“金山”品牌建立联系的受众应当与知晓“微点案”的受众是一致的,因此阅读周某微博的网民不会因该言论直接联想到金山安全公司。涉及“微点案”的博文内容与金山安全公司没有任何关系,法院对此不予审理。金山安全公司提交的要求删除的博文目录中的第(3)至(6)博文内容虽然涉及了“08年为了免费杀毒”这样的言论,但鉴于整个博文内容并非如同涉及“微点案”的博文指向那么明确,故不能等同于“微点案”的判断。针对周某的微博内容,如果构成侵权,受损的不能排除金山安全公司,故对金山安全公司来说,具有实体法上的请求权。
3.周某发表博文行为是否构成侵权以及责任方式的承担
个人微博为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台。同时,由于微博上的言论具有随意性,主观色彩浓厚,甚至一些语惊四座的表达方式,都成为吸引“粉丝”关注的要素。特别是涉及批评的内容,还往往起到了舆论监督的积极作用。鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义,每个网民都应该维护它,避免借助微博发表言论攻击对方,避免微博成为相互谩骂的空间,否则人人都有可能被他人博文所侵害。周某作为一个“网络老兵”、公众人物,深悉网络传播之快之广,更应谨慎自己的言行。通观周某微博的前后文,确实读不出周某主观上的善意,也不能排除其借助对金山安全公司技术上的指责而获得自己利益的可能性。一审判决附件中列明的第7、8条微博中的诸如“无非就是想先同居”、“先扯着嗓子喊‘非礼啦’”、“俨然一副正人君子的模样”、“金山真是道德君子吗?”等描述具有明显的侮辱性质,构成侵权,应通过删除的方式实现金山安全公司停止侵权的诉讼请求,并通过发表致歉声明等方式以赔礼道歉、消除影响。其他微博内容虽然尚未达到侵犯名誉权的程度,但周某应当以此为警戒,谨慎自己的言行。
针对损害赔偿,金山安全公司提出赔偿的根据是周某的言论导致股票大跌之理由,由于没有证据表明二者之间的因果关系,为此一审未予以支持是正确的。二审由于对指控的博文的定性发生了部分改变,赔偿数额应当予以酌减。
(六)二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项,《中华人民共和国民法通则》第一百零一条,最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第八条、第十条,《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定,判决如下:
“一、维持北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第19075号民事判决第二项;
二、撤销北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第19075号民事判决第一项、第三项、第四项;
三、自本判决生效之日起,周某删除其在新浪微博、搜狐微博、网易微博中的如下内容:
1.而金山之所以哭着喊着要‘兼容’,无非就是想先同居,进来以后就有机会搞小动作了,慢慢地一点一点搞破坏,占360的便宜,让用户觉得360不稳定、不管用。反正黑灯瞎火地大家也看不明白,谁也不知道到底发生了什么,是非说不清。真要打起来了,先扯着嗓子喊‘非礼啦’!这次果不其然。
2.我们这次吃亏就吃亏在没先喊,另外360多年来一直被做木马的、做流氓软件的、做收费杀毒的围攻,天天被泼粪,而金山一直扛着民族软件的大旗,俨然一副正人君子的模样,所以一打起来,先得了不少同情分。事实上,金山真是道德君子吗?
四、于本判决生效后7日内,周某赔偿金山安全公司5万元;
五、驳回金山安全公司的其他诉讼请求;
六、驳回周某的其他上诉请求。
一审案件受理费60 200元,由金山安全公司负担5万元(已交纳),由周某负担10 020元(于本判决生效后7日内交纳)。
二审案件受理费60 200元,由金山安全公司负担6万元(已交纳),由周某负担200元(已交纳)。”
(七)解说
1.微博的特点对言论自由边界界定的影响
微博是微型博客的简称,140字左右的文字限制,使得“每个人都可以成为时代的记录者和关注者”,激发了大众的参与热情。2009年至2010年,新浪、搜狐、腾讯、网易等门户网站均开设了微博频道,中国大地呈现“全民微博”的态势。据统计,截止2011年上半年,微博用户已近2亿。
微博,因其由普通大众提供与分享他们自身事实、本身新闻的技术模式,以及信息交流的即时性、广泛性、数字性、自由性、受众的平等性和互动性等特点,已经成为自媒体的突出代表和现代传媒体系中不可或缺的一部分。微博专属自由空间的错觉,使很多人认为在自己的微博空间中发表文章、言论以及图片等属于自己的意思自治范围,不应受到任何限制,可以畅所欲言、为所欲为。但微博的功能之一就是博主可对人对事发表评论和观点,而这些评论和观点作为互联网公开信息不仅能够被动地被他人查阅、知悉,他人还可以随意删节、添改,并以转发或链接方式迅速传播。可见,微博绝不是专属于个人的私人空间,而是具有一定社会公开性的空间,具有较强媒体特性。值得注意的是,在国外,微博主要是一种社交工具,微博的关注友人多来自事实上的生活和工作圈子,强调大家用微博来维护人际关系、扩展社交圈,但由于中国特殊的信息流通环境以及门户网站的商业运作手法,微博在中国实际上成为一类媒体而非社交工具。参见《胡泳谈全民微博与公共参与》,载《东方早报》,2010-12-19。在中国,微博更多被赋予了媒体的属性和功能,大部分门户网站的微博产品开始即定位于媒体形态。以新浪微博为例,其投入巨资吸引众多名人加盟新浪微博,形成“明星+粉丝”的商业模式,使得明星的言论具有了更大传播效应。众多事件表明,微博已成为不可小觑的网络舆论平台和媒体力量。
有人认为,基于自由率性的微博发言特点,对微博言论自由的把握尺度应该更宽,甚至有人主张绝对的言论自由。笔者认为,自由和责任宛如硬币的两面,自由的背后对应着责任,享受更大的自由则往往意味着承担更大的责任。现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式,要求人们在主张和行使自己的权利时,注意“度”的限制和约束,顾及他人利益和社会公共利益。参见[美]E.博登海默著,邓正来、姬敬武译:《法理学——法哲学及其方法》,297页,北京,华夏出版社,1987。言论自由的行使也概莫能外。在网络刚出现时,很多人就主张在网络特定氛围里,语言具有即时性和随意性特点,通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言,在网络上可能是非常普通的语言,因此应对网络语言是否侵权采取相对宽容的规则。参见《法官谈网络立法采访录:时机尚不成熟》,载《人民法院报》,2000-01-09。但司法实务中并未对此进行区别对待,这主要是因为网络中“只要自由不要责任”的现象令人忧虑,博主们常常完全忽略了可能给当事人造成的伤害,认为网络上可以随意胡说而不会承担任何责任。如周立波在微博上发表“网络公共厕所论”,认为“网络是网民们随意泄私愤的地方,有时候像一个公共厕所”。笔者认为,微博的内容也要限制在法律允许的范围内,如微博言论侵害了他人合法权益,就应承担相应法律责任。
首先,相比传统媒体上的文章乃至传统博客文章而言,微博内容短小精悍,一般不经过深思熟虑,难以要求微博博主像书写传统体裁的文章那样思维缜密、论证精当。微博更为自由随性的表达方式,决定了不能对博主发言内容有太高、太严苛的要求,而应更加尊重博主的个性表达方式,甚至宽容其一时激愤所说的过头话。本案一、二审判决直面了微博言论特点对言论自由范围界定的意义,认为对其言论自由的把握尺度应更为宽松。
其次,言论自由是相对的,其行使以不得侵犯他人的合法权利为限。笔者认为,虽然现在社会的宽容度确实在增大,但宽容总是有限度的,不能一味纵容。当法院面对名誉权与言论自由的冲突时,不仅不能简单判定何种权利优先,而且无法就言论自由的范围发现任何现成的答案,而必须在法律价值体系的整体框架下,仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素,最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性,对权利保护的优先性作出权衡和判断。参见梁治平:《名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重》,载《中国法学》,2006(2)。本案中,考虑微博影响受众不特定性、广泛性的特性,对微博言论是否构成对他人名誉权的伤害,也应进行法益衡量,综合判断。
因此,对微博言论内容在“宽容”的“宏观视野”下,也要进行“就事论事”的“微观分析”。
2.公众人物和公共利益
微博中活跃着众多的“意见领袖”,其观点对于社会舆论的影响举足轻重。法律上能否基于其“意见领袖”的特殊身份和巨大影响,而科以对其言论更高的注意义务?
与“意见领袖”对应的法律观念是“公众人物”。公众人物的定义源于美国1964年的New York Times Co.v.Sullivan一案。在该案中,美国联邦最高法院中确立了对公众人物的名誉权保护不同于对普通人名誉权保护的原则,即:对以新闻媒体为被告的名誉权诉讼,作为公众人物的原告应当证明被告发表有损其名誉的言论出于“真正的恶意”,即明知其言论是虚假的,但并不在乎它是虚假的而不计后果地发表参见邓冰、苏益群编译:《大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选》,254~255页,北京,法律出版社,2004。,此时被告才承担侵权责任。这种观点的逻辑起点是,对于占据公共权力机关的人员和其他社会公众人物,人们应有批评或评论的权利,这种批评或评论基于各种因素有可能不真实,但如果对所有这些行为都依传统上的严格责任来处理,可能会损害人民的言论自由。由于公共官员从事政府工作,接受比普通人更严格的审查和监督,是其必须接受的后果。而公众人物在社会事务中承担了显著的角色,其结果自然是导致更多的注意和评论。See Andrew L.Turscak,“Jr.School Principals and New York Times:Ohio's Narrow Reading of who is a Public official or Public Figure”,48Clev.St.L.Rev.169(2000).在后来的司法判例中,该规则扩张适用于公众人物,即在社会上或大或小的范围里,在或长或短的时间里吸引公共注意力的人。一般认为,公职人员、社会名流以及在社会上具有较大影响力的人属于公共人物。在我国,已有多起媒体侵犯名誉权案件中体现了对公众人物名誉权保护的限制。
本案的裁判中使用了公众人物概念,但用意不在于限制对公众人物的名誉权保护,而在于讨论和界定公众人物对自己言行是否具有更高的注意义务。我们常说,能力越大,责任越大。而对名人来说,受关注程度越大,影响越大,他人因其不当言行可能遭受更大的损害。新浪从运营微博一开始,就特别突出了名人和娱乐圈的明星效应,采用所谓粉丝模式即大众媒体的概念,且对名人加“V”认证,给话语权大的人格外的照顾。这些加“V”博主们的言论更加容易引起广泛关注,形成公众话题,并可能主导或深度影响社会舆论,极大的话语权和粉丝的众多使得这些“意见领袖”成为微博世界的“公众人物”。一方面,粉丝众多的博主们视微博为舞台,为自己增加受众欢迎度和影响力,甚至借机进行个人营销和商业品牌营销;另一方面,关注程度的增加使得名人微博“被围观”,名人的言论一旦失当,很容易成为众矢之的。而作为新浪微博等微博中加“V”的博主,周某这位网络杀毒行业领军人物因为充满个性的言论受到众多粉丝的广泛关注,无可争议地成为微博领域的“公众人物”。笔者认为,周某的公共人物身份和巨大的影响力,决定其应对言行谨慎负有更高的注意义务。本案一、二审法院对于周某的公众人物身份以及由此决定的对自己言行的更高注意义务,均不持异议。
本案周某的律师对于周某言论要求更高的审查标准提出异议,认为这是有违“法律面前人人平等”的宪法原则的。笔者认为,“法律面前人人平等”并不意味着否认公民之间存在合理的差异。实际上,在公平的理念和原则中,就包含了差别对待的精神,平等总是相对的平等。参见吴爽、张宏伟:《论平等权与合理差别》,载《理论观察》,2009(1),54~55页。民法上经历了从注重形式平等的近代民法向注重实质平等的现代民法的转变过程,而现代民法基于实质平等的考虑,针对不同人群科以不同注意义务的现象普遍存在,如医师的专家注意义务就是高于普通人的。此案中,差别对待恰恰是符合客观实际和法律精神的。
另外,考虑到目前中国社会打着公共利益旗号追求商业利益的现象普遍存在,法院在判断公众人物言行是否超越言论自由的限度构成对他人商誉的侵害时,也要考虑该公众人物的言行是出于私利,还是真正出于公共利益。本案中,周某还有一个重要身份:金山系企业竞争对手360公司的董事长。结合周某与360公司、金山公司之间存在的密切利益关系,法院认为周某的微博发言显然并未站在公共利益的立场,而明显带有为自己公司私利考虑、自愿成为360公司代言人之嫌。二审法院也认为,通观周某微博的前后文,确实读不出周某主观上的善意,也不能排除其借助对金山安全公司技术上的指责而获得自己利益的可能性。
3.加“V”认证带来的问题
在新浪微博认证之前,法院面临的是网络匿名或“非实名注册”带来的难以确定侵权主体的困境——“在网络上,没有人知道你是一只狗”,但微博的加“V”认证,特别是对博主身份的特别标注,虽然没有完全解决博主的真实姓名、身份与注册信息完全相同的问题,却将现实世界中人们的身份延伸到了网上,使得“微博江湖”愈发成为现实社会的投影。在微博世界里,现实社会中拥有身份和地位的人,如果愿意让别人知道他的现实身份,那他的意见在微博世界中仍然拥有影响力。而现实社会中没有身份、地位的人,除非“语不惊人死不休”或“因缘际会”,很难得到网民的关注,声音淹没在微博的热闹嘈杂声中。因此,新浪微博加“V”认证对于博主身份的强调,使得博主的发言具有两重性:一方面,博主拥有自然人的身份,有的微博发言纯粹是个人观点,但另一方面,更多的人难以把工作和生活、自然人身份和社会身份截然分开,特别是对工作就是生活的“工作狂人”而言,在微博中很可能有意无意地充当单位的利益代言人。而作为普通网民,之所以关注加“V”认证的博主,很大程度上基于其社会属性的吸引,博主的号召力和影响力即是建立在其现实“社会身份”之上的。
在法院认定博主的行为性质时,加“V”认证给法院带来了一个问题:公司负责人、员工的相关微博言论,究竟是纯粹的个人行为,还是职务行为、代表行为?本案中,周某对微博言论是个人行为予以认可,360公司也在媒体上声明微博言论是周某的个人行为与公司无关,因此,法院认定微博不当言论是周某的个人行为。但不容否认的是,周某的很多微博言论内容都是解答360用户的技术问题、宣传360公司等,其在个人微博中时时处处忘不了自己的360公司负责人身份,不时为了360公司利益“鼓而呼”。而周某的不当言论给金山公司带来的巨大负面影响,势必使得360公司因此获得利益。在微博言论常常因为人们的社会身份而难以区分是代表行为、职务行为还是个人行为,而公司因为负责人、员工的言论会显而易见地获益的情况下,如何进行行为性质的识别,是否需要给公司科加及时制止和更正的义务,否则就扩大部分承担连带责任?鉴于微博商业诋毁的低成本性,如何避免公司因为意识到直接进行商业诋毁面临很大法律风险,法院却不会对个人科加过重的赔偿义务,转而采取暗地支持其负责人、员工以个人微博形式进行商业诋毁等不正当竞争行为,使得个人微博事实上成为公司之间进行不正当竞争的新战场?这是法院不愿看到的,也是值得我们思考的问题。
4.对言论指向和影响对象的理解
此案二审法院改判的一个重要理由,是对“金山微点案伪证”的微博言论是仅指向金山软件公司,还是笼统指向“金山”品牌,从而影响“金山”品牌旗下的金山安全公司名誉的问题上,与一审存在不同的认识。一审法院认为,金山安全公司可代表自己公司就周某的言论是否侵犯该公司的名誉提起诉讼,其他关联企业如有意愿,可作为单独的权利主体另行起诉。但是,考虑到周某在微博中表述“金山”或“金山公司”时,并未对各金山系公司进行明确区分,而是笼统提到“金山”品牌,故如周某的言论构成侵权,受损的是“金山”品牌。而金山安全公司作为“金山软件”旗下的关联企业,亦会因“金山”品牌商誉受损而直接受到损害。故金山安全公司与本案是存在直接利害关系的,而法院在确定周某的微博言论是否构成侵权以及金山安全公司侵权所受损失的大小时,也不能局限于仅仅判定直接提及金山安全公司的言论是否侵权,还需要整体判断周某的言论是否构成对整个“金山”品牌的侵权。二审认为,微点案发生在2005年,且当时在一定范围广为网民知晓涉及的公司是金山软件公司,而金山安全公司成立于2009年。虽然周某发表指控微博的时间是2010年,尽管博文中没有明确是金山软件公司,但根据“微点案”的影响程度,将周某微博所涉及的“金山”、“金山公司”与整个“金山”品牌建立联系的受众应当与知晓“微点”案的受众是一致的,因此阅读周某微博的网民不会因该言论直接联想到本案的当事人金山安全公司。“微点案”博文指向是明确的,一审判决认为金山安全公司因此受到利益侵害,会使受到侵害的链条无限延伸。涉及“微点案”的博文内容与金山安全公司没有任何关系,对此不予审理。但二审又认为其他的几条博文内容指向并不明确,受损的不能排除金山安全公司。笔者认为,通观周某的微博,“金山公司”本是泛指,而普通网民和公众一般不了解金山安全公司的成立时间以及金山系下存在多个公司的情况,更不会了解和注意到金山软件公司和金山安全公司的差别以及成立时间等问题。法官也是在掌握微点案的刑事判决书之后才知道“金山微点案伪证”的行为主体是金山软件公司以及金山安全公司的成立时间等事实,但我们不能以法官后来掌握了全面事实、知道了微点案具体的行为主体,就推知大众在看到周某评论时就能明确知道行为主体是金山软件公司,而非金山安全公司或其他金山关联公司。毕竟,周某的微博粉丝并不都是杀毒行业的专家,难以达到对金山系公司情况了如指掌的程度。另外,一、二审的分歧表面看是对指向性理解的不同,实际是对诉的利益的理解不同。在普通大众的眼里,一般会对没有特别指明区分的“金山”理解为“金山”品牌下的各个公司,同时,从市场方面来说,金山安全公司是“金山杀毒产品”的生产商,“金山故意作伪证言论”中“金山”的用词方式,会使公众产生指向上的误认或做“金山杀毒品牌”的宽泛理解,从而直接影响大众对金山产品的认知和评价,这对金山安全公司的利益无疑是有很大影响的。因此,金山安全公司与涉及“微点案”的微博内容也是存在直接利益关系的,应进行实体审查。另外,二审最终只认定两条微博构成侵权,但又是通观全部言论得出周某不是善意的侵权结论,实际也审查了周某的全部言论,这与前面的“不审查微点案言论”在逻辑上是有一定矛盾的,也会使得认定侵权的定性显得较为软弱。对言论在指向对象上采取泛指某个品牌的侵权案件,对于言论的指向性应做宽泛理解,应结合不特定公众的一般辨别能力,认定言论的指向性以及因果关系,确定言论的影响范围。故笔者认为,一审对涉及“微点案”的微博内容进行审查的方式似更为可取。
5.侵权赔偿数额的计算问题
本案中,金山安全公司索赔1 200万元,创下了“天价”微博侵权索赔额,而一审法院仅判赔了8万元,二审仅判赔了5万元。有人认为判赔过低,对此应严厉处罚甚至让侵权人倾家荡产,如作为公众人物的企业家利用微博实行侵权,造成重大损失,仅仅受到小处罚,那势必将微博变成恶意商业竞争的手段参见赵杨:《国内“微博第一案”:周某被判侵权赔金山8万》,载《南方日报》,2011-03-28。,有人甚至主张周某应承担刑责。笔者认为,法院一方面需要考虑让侵权人对商誉侵权付出沉重代价以发挥法律导向作用,另一方面也必须考虑不能让人动辄因言获罪,何况本案中周某的微博言论也不完全是空穴来风。考虑网友在观看周某微博相关内容时也会进行一定思考,从周某的身份、立场出发分析其微博言论,而从公证书中相关网友的微博回复和相关媒体将双方之间的争议定位为“口水战”的评价中,也能看到大众对于周某“微博言论”的认识,故周某的微博言论影响金山安全公司名誉的程度也是有限的。金山安全公司虽主张周某的言论致使金山软件股价大跌,要求参考股价下跌的市值比例计算侵权赔偿额,但考虑到股价波动是多因素主要是市场因素造成的,且周某微博中相当一部分言论发表于2010年5月27日,与5月26日金山软件股价下跌没有关联性,而原告是金山安全公司而非香港上市公司,难以认定周某的微博言论与金山软件股价下跌之间存在必然的因果关系,因而采取了酌定赔偿数额的方式。二审也是采取了酌定的方式。当然,本案也促使法官思考,今后在审理涉及商誉侵权的案件中,应着重考虑言论背后潜在的巨大利益关系和价值链条,反思如何对商业大佬们的微博不当言论、不正当竞争行为等进行更大的法律威慑。
6.本案反映出的我国商誉权保护的缺陷
本案金山安全公司选择的是侵犯名誉权的诉由,但法官在认定侵权时,也考虑了周某竞争对手董事长的特殊身份,借鉴了不正当竞争法的相关原理最终认定侵权,这里就涉及名誉权和商誉权的区分和联系问题。一般而言,商法人的名誉权就是商誉权,二者在本质上没有什么差异,但名誉权和商誉权还是存在一定区别的,如名誉受到侵害时体现为精神损害,精神损害的物质赔偿具有抚慰性质,不具有与损害相当的对价性;而商誉却完全可以通过评估方式相对量化其财产权价值;再如名誉只能在使用中实现名誉感,而商誉的实现有通过价值内化方式获得超值利润及通过评估转让实现其价值转换两种方式。参见江帆:《商誉与商誉侵权的竞争法规制》,载《比较法研究》,2005(5),44页。一般认为,当企业名誉被一般人(非竞争对手)侵害时,属于名誉侵权;当企业名誉被竞争对手以商业诋毁的方式侵害时,就属于商誉侵权。笔者认为,本案实际是侵犯商誉权纠纷,严格来说已经超出了普通民事侵权的范畴,同时成为反不正当竞争法规制的对象。虽然周某表示微博言论是个人的行为,但通过前文分析,其微博言论明显带有充当360公司商业利益代言人之嫌,考虑到其董事长身份,甚至不排除360公司认可或知情默许周某进行这种“微博营销”,并为本案判赔结果买单的可能性。本案的问题是,金山安全公司的商誉并非被“一般人”所侵害,而是被竞争对手的董事长所侵害,此时,是按照一般名誉侵权考虑,还是考虑反不正当竞争法上商誉侵权的相关原理?由于我国反不正当竞争法规定商誉侵权人必须是竞争关系中的经营者,而并未包括竞争关系中商业经营者的职员、法定代表人、受托人等情况,导致本案法官面临侵权主体认定上的困难,不能直接适用反不正当竞争法有关商誉侵权的规定,只能借鉴商誉侵权的相关原理,按照当事人选择的名誉侵权诉由进行审理。相比之下,国外立法对于商誉侵权的主体规定更加周全,将企业主、领导人、职员或受任人均规定为不正当竞争的主体。参见德国1909年《反不正当竞争法》第15条规定。以上立法方式给法官的法律适用提供了直接的依据。我国反不正当竞争法对于侵犯商誉主体的规定相比之下较为粗疏,建议在修法时借鉴以上立法方式,避免出现个人微博事实上成为公司之间进行不正当竞争新战场的现象,更好地保护企业的商誉。
(北京市海淀区人民法院 李颖)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第109 - 122 页