（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2013）思刑初字第1161号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员：陈新。
被告人：李某，男，1973年8月12日生，汉族，大学文化，系厦门市财政审核中心副主任科员。2013年1月25日因本案被逮捕。
辩护人：张继平、陈宪娟，福建德和联盟律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪宗泽；代理审判员：陈毅燕；人民陪审员：廖静巧。

6．审结时间：2013年11月19日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年至2012年间，被告人李某在厦门市财政审核中心任科员、副主任科员期间，具体负责市政道路工程等政府投融资建设项目预决算审核工作，其利用自己的职务便利，接受多个工程项目包工头请托，收受贿赂款、物共计人民币1 106 793元，为行贿人谋取利益。具体如下：（1）收受厦门（新）站综合交通枢纽配套工程南广场土石方工程包工头林某贿赂共计价值人民币258 995元。（2）收受仙岳路、坂尾路等下穿通道工程包工头颜某贿赂共计价值人民币567 800元。（3）收受包工头林某1贿賂共计价值人民币159 638元。（4）收受同安城南工业区市政道路三期B标工程包工头潘某贿赂共计价值人民币120 360元。2012年12月23日，被告人李某配合厦门市纪委工作期间，主动交代了组织上尚未掌握的其滥用职权、受贿的事实。同时，还检举了他人的受贿事实。

2．被告辩称
被告人李某辩称：对指控的主要事实和罪名不持异议，但其在与林某、颜某的交往过程中，曾回赠林某名牌包和服饰，回赠颜某一块价值人民币七万多元的劳力士牌手表，应从犯罪金额中扣除等。
其辩护人的辩护意见为：对指控的罪名无异议，但被告人提及的作为人情来往而相应回赠给林某的LV包及服饰，以及为补偿颜某将雪佛兰轿车换成丰田凯美瑞轿车的差价而回赠的劳力士手表应予抵扣受贿款，并在量刑时予以考虑等。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2007年至2012年间，被告人李某在厦门市财政审核中心（全民事业单位）先后担任工程师、科员、副主任科员，主要负责市政道路工程等政府投融资建设项目预决算审核工作。期间，被告人李某利用工程进度款拨付及工程决算审核等职务便利，接受多个工程项目包工头请托，收受贿赂款、物共计人民币1 076 793元，为行贿人谋取利益。具体事实如下：
1．收受厦门（新）站综合交通枢纽配套工程南广场土石方工程包工头林某贿赂共计价值人民币258 995元。
2．收受仙岳路、坂尾路等下穿通道工程包工头颜某贿赂共计价值人民币537 800元。
3．收受丙洲岛防洪调蓄工程包工头林某1贿赂共计价值人民币159 638元。
4．收受同安城南工业区市政道路三期B标工程包工头潘某贿赂共计价值人民币120 360元。
上述事实有下列证据证明：
1．中华人民共和国《事业单位法人证书》；
2．厦门市财政审核中心审核工作流程图等；
3．参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、李某任职证明等；
4．杏林湾开发建设联合总指挥部办公室专题会议纪要、厦门（新）站综合交通枢纽配套工程南广场土石方工程的《工程签证单》等；
5．闽DXXXX3车辆档案信息等；
6．厦门建发国际旅行社地接确认单等；
7．证人林某等人的证言；
8．被告人李某的庭前供述及自书材料；
9．扣押通知书、扣押物品清单、移送扣押物品清单；
10．银行转账、汇款回单；
11．中国银行人民币外汇汇率表；
12．厦门市价格认证中心《价格鉴定结论书》；
13．关于李某案情况说明、商请提前介入调查函、案件移送函等；
14．关于李某检举立功的情况说明、被告人李某所写《检举自书材料》、立案决定书、起诉意见书、刑事判决书等材料；
15．被告人的户籍材料、强制措施法律文书等证据材料。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：关于被告人及辩护人提出的被告人回赠林某、颜某名牌包、衣服、手表等应抵扣受贿金额的辩解及辩护意见，经查，首先，被告人的辩解无法得到在案证据的印证，回赠的事实无法确认；其次，被告人收受贿赂的款物与其利用职便为他人谋取的利益具有直接因果关系，而与双方的人情往来无关，即使回赠事实存在，但被告人在回赠时并未明确告知行贿人要退还或者抵扣贿赂款物，且所回赠物品的价值与其收受财物的价值相差甚大，不能影响和改变受贿事实，故不应当从受贿金额中扣除。被告人李某身为事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物价值共计人民币1 076 793元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某多次收受多人行贿款物，应酌情从重处罚；被告人李某主动供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚；被告人李某揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可从轻或者减轻处罚；被告人李某的家属已代为退缴部分赃款赃物在案，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人减轻处罚。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币6万元。
2．在案的赃款人民币753 872.32元及“欧米茄”牌女士手表1块、“苹果”牌平板电脑1台、“苹果”牌手提电脑1台、“苹果”牌iPhone5手机1部应予没收，继续追缴被告人李某的非法所得人民币281 120.68元。

（六）解说
本案的主要焦点之一是，行为人在受贿过程中回赠给请托人的财物是否能抵扣行为人的受贿金额？从控方提交的证据看，行为人是否回赠过请托人财物、回赠了何种财物、回赠的财物价值多少等事实是没有确凿证据证实的。本案中，之所以还要对该问题进行讨论的意义在于，假如在法律适用方面允许将回赠的财物用于抵扣受贿金额，那么，就有必要建议控方对相关事实进行补充侦查。所以，下面对于该问题的探讨仅限于法律适用和法理方面。
审理过程中，对上述问题的看法存在三种不同意见：第一种意见认为应将回赠的财物用于抵扣受贿金额。理由是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《解释》）第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。根据该规定，本案被告人在案发前能将受贿的财物以其他形式退还请托人，亦属于“收受请托人财物后及时退还”情形，不是受贿，理应直接将回赠财物的价值从受贿金额中扣除。第二种意见认为行为人受贿的行为已经完成，已达犯罪既遂状态，回赠行为是事后退赃行为，可作为酌情从轻量刑的情节，但不能将回赠行贿人的财物用于抵扣受贿金额。第三种意见认为不能将回赠的财物用于抵扣受贿金额，且回赠行为也不是退赃行为。
最终，合议庭采纳了第三种意见，认为不能将行为人回赠给请托人的财物用于抵扣行为人的受贿金额、回赠行为不是退赃。具体理由如下：
1．收受人在收受财物时不具有受贿的故意是适用《解释》第九条第一款规定的前提。
司法实践中，关于行为人收受请托人财物的情况大致可以分为三种情况：第一种是在收受财物时，收受人明确知道请托人有具体的请托事项，主观上有为请托人谋取利益的想法，直接收受了请托人所送财物。第二种是在收受财物时，收受人明确知道请托人有具体的请托事项，但主观上没有为请托人谋取利益、占有请托人财物的想法，而请托人却将财物强行留下或者收受人由于其他原因暂时收受了请托人所送财物。第三种是请托人请求收受人为其谋取利益时，趁收受人不注意时留下财物，收受人事后才发现所送财物。假如是第一种情况，收受人收受财物时已具有受贿的故意，受贿犯罪已经既遂，国家工作人员职务行为的廉洁性已经受侵害，那么，无论收受人事后怎么退还、上交所送财物，都不影响受贿罪的成立。所以，这种情况不能适用《解释》第九条第一款的规定。假如是第二种情况，收受人收受财物时并无受贿故意，那么，事后其若能及时退还、上交所送全部财物，则不是受贿，可以适用《解释》第九条第一款的规定。假如是第三种情况，应综合收受人是否向请托人作出为他人谋取利益的承诺及发现所收财物后的态度、反应等因素判断其是否具有受贿的故意，如果具有受贿的故意，则受贿犯罪已经完成，同样不能适用《解释》第九条第一款的规定。综上所述，笔者认为，只要收受人明知他人送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益仍予以收受，此时双方已达成以权钱交易的主观意向，国家工作人员职务行为的廉洁性就已经受到了侵害，收受人已构成受贿罪，就已经丧失适用《解释》第九条第一款规定的前提了。本案中，行为人是在明知包工头送财物给他是希望他利用职务便利为其在工程进度款拨付及工程决算审核等方面提供帮助的情况下，仍直接收受包工头所送财物，已构成受贿罪，不能适用《解释》第九条第一款的规定。
2．及时退还、上交请托人所送财物是适用《解释》第九条第一款规定的关键。
何为“及时退交”？“退交”的字面意义就是把财物原样归还、上交，主观上表现出不愿收受、占有财物的意思。从退交的期限看，退交行为必须发生在案发前，且除有客观原因影响外，时间不能太长；还应根据一般人的生活经验，综合考虑收受人收下或者发现请托人所送财物后是否立刻与请托人联系沟通退还财物事宜或者是否在第一时间向领导汇报、上交有关部门及是否先将财物挪为他用等因素来认定退交的及时性。
本案中，行为人收受请托人款物后，因收受的款物过多，出于觉得不好意思等原因，在案发前购买了其他财物回赠请托人。从回赠的及时性看，回赠行为发生在案发前符合及时退还的期限要求。但从回赠的主观愿意看，回赠行为与退还行为有天壤之别。差别主要体现在两点：一是行为人不存在退还财物或退赃的主观意思。行为人回赠财物的原因是收受请托人太多款物觉得不好意思，回赠财物只是为了寻求心理平衡而已，所以其并没有退还财物或退赃的主观想法。二是行为人没有退还财物或退赃的行为表现。行为人回赠财物时，并未向请托人明确表明要退还或抵扣贿赂款物，且回赠财物的价值远远小于其收受款物的价值，无法体现出其退还财物或退赃的诚意。所以，行为人回赠财物的行为不符合“及时退交请托人所送财物”主客观方面的表现，亦不属于退赃行为。
（福建省厦门市思明区人民法院　陈毅燕　许友滨）