（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2013）海行初字第74号判决书。

2.案由：不履行法定职责。

3.诉讼双方
原告：王某，女，汉族，已退休。
委托代理人：关某（原告之夫），满族，已退休。
委托代理人：赵爱梅，北京威诺律师事务所律师。
被告：北京市海淀区城市管理监察大队，住所地：北京市海淀区东北旺南路27号。
法定代表人：李某，大队长。
委托代理人：肖某，男，北京市海淀区城市管理监察大队干部。
委托代理人：鲍某，男，北京市海淀区城市管理监察大队干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟军红；人民陪审员：王俊申、杜秀荣。

6.审结时间：2013年4月18日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告王某认为被告北京市海淀区城市管理监察大队（以下简称海淀城管大队）对其举报本小区XX-3号房屋西侧违法建设未履行查处的法定职责。

2.原告诉称
2004年8月，原告购买了位于北京市海淀区常青园南里二区XX-1号房屋，后于2005年9月入住该房屋并取得了房屋所有权证书。2012年5月15日，住同一小区XX-3号房屋（以下简称XX-3号房屋）的祝某在未取得相关部门批准的情况下，擅自对其房屋进行了施工，将原本2层的房屋加盖为3层，改变房屋原来的建筑结构，占用公共空间和公共道路，影响了位于该楼西侧的原告房屋的正常使用。2012年11月7日，原告向被告提出申请，要求其依法拆除上述房屋的违法扩建部分。但至起诉时，被告仍未采取任何措施。原告认为，被告在接到申请之日起60日内未履行法定职责，属于行政不作为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，请求法院依法判决责令被告对XX-3号房屋违法扩建部分作出具体行政行为。

3.被告辩称
根据相关法律规定，被告具备相应的执法权限，有权对未经批准的建筑物进行查处。2012年10月29日，被告在检查时发现XX-3号房屋西侧有砖混结构建筑物一处，涉嫌未依法取得规划许可证，有关建设单位、所有人、管理人不在现场。被告随即对该处建筑予以立案。2012年11月20日，被告收到了北京市规划委员会规（海）执函［2012］264号关于北京市海淀区通汇路常青园南里二区XX-3西侧所建房屋规划审批情况的函（以下简称264号函），确认该建筑物未依法取得建设工程规划许可证。2012年11月22日，被告在上述违法建设所在地仍未发现该建筑的建设单位、所有人或管理人，当即张贴了谈话通知书，逾期上述相关人员未到被告处接受调查处理。2013年1月8日，被告采用公告形式督促该违法建设的建设单位、所有人或管理人依法接受处理。上述公告发布在被告网站上，并在上述违法建设所在地进行了张贴。上述违法建设的建设单位、所有人或管理人逾期未到被告处进行陈述和申辩，也未拆除该违法建设。被告下一步将报经北京市海淀区人民政府批准后，予以强制拆除。被告认为其已经依照法定程序履行了相关职责，采取公告形式督促上述违法建设的建设单位、所有人或管理人依法接受处理亦无不当。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2012年10月29日，海淀城管大队对XX-3号房屋西侧的建筑物进行了现场勘验，收集了北京博安物业服务有限公司出具的情况说明等材料，并于当日进行了立案。王某系上述房屋所在小区XX-1号房屋的所有权人。该小区XX-1号房屋与XX-3号房屋相邻，两房屋之间相隔一条小区中的通道。王某就XX-3号房屋西侧建筑物问题多次向海淀城管大队进行反映，并于同年11月7日向海淀城管大队邮寄了申请书，要求海淀城管大队对XX-3号房屋西侧建筑物进行拆除，同时提交了照片等材料。11月20日，海淀城管大队收到了北京市规划委员会出具的264号函，其中认定XX-3号房屋西侧的建筑物未依法取得建设工程规划许可证。11月22日，海淀城管大队在XX-3号房屋西侧张贴了谈话通知书，要求XX-3号房屋西侧建筑物的建设单位、所有人或管理人接受调查询问。2013年1月8日，海淀城管大队针对XX-3号房屋西侧的建筑物发布了京海城管罚字［2012］180144号海淀城管大队公告，认定XX-3号房屋属于违法建设，并告知该建筑物的建设单位或者所有人、管理人在公告发布之日起15日内接受调查、处理等事项。同年1月18日，王某以海淀城管大队不履行法定职责为由向本院提起诉讼。在庭审过程中，海淀城管大队称因王某提起本案诉讼，其对上述违法建设的行政程序已处于中止状态。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告的房屋所有权证复印件，证明原告是北京市海淀区常青园南里二区XX-1号房屋的所有权人；
（2）照片复印件8页，证明XX-3号房屋西侧存在违法扩建情况；
（3）申请书及照片复印件共4页，编号EM850498378CS京城特快专递邮件详情单复印件两份及该邮件查询信息，上述证据证明原告向被告邮寄了申请书及照片；
（4）京海城管罚字［2012］180144号海淀城管大队公告（以下简称180144号公告）、180144号公告网上查询信息、180144号公告送达回证、180144号公告张贴送达照片，上述证据证明被告于2013年1月8日针对XX-3号房屋西侧的建筑物进行了公告，告知该建筑物的建设单位或者所有人、管理人接受调查、处理等事项；
（5）立案审批表、案件呈批表，上述证据证明被告履行了相关程序；
（6）264号函，证明XX-3号房屋西侧的建筑物未依法取得建设工程规划许可证；
（7）现场勘验笔录、XX-3号房屋西侧建筑物的照片、XX-3号房屋西侧建筑物平面示意图，上述证据证明被告于2012年10月29日对XX-3号房屋西侧建筑物进行了现场勘验；
（8）情况说明，证明北京博安物业服务有限公司We house管理处向被告出具了关于XX-3号房屋西侧建筑物的建设单位、所有人、管理人不明的情况说明；
（9）谈话通知书、谈话通知书送达回证、谈话通知书张贴送达照片、北京博安物业服务有限公司We house管理处出具的证明、身份证明2页、工作记录，上述证据证明被告于2012年11月22日张贴了谈话通知书，要求XX-3号房屋西侧建筑物的建设单位、所有人或管理人接受调查询问。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：依据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款的规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及第一款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。被告作为区一级城市管理综合行政执法机关，具有对原告举报事项进行查处的法定职责。
依据《北京市禁止违法建设若干规定》第二十条的规定，无法确定违法建设的建设单位或者所有人、管理人的，负有查处职责的机关可以通过在公共媒体或者违法建设所在地发布公告的形式督促违法建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期限不得少于15日。公告期限届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者其拒不接受处理的，由负有查处职责的机关报经市或者区县人民政府批准后强制拆除或者没收。本案中，原告的诉讼请求为要求判决责令被告对XX-3号房屋违法扩建部分作出具体行政行为，根据前述规定程序，被告根据调查的结果，认定XX-3号房屋西侧的建筑物属于违法建设，在以公告的形式督促该建筑物建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理后，还应当针对公告后的不同情况区别处理，履行向区县人民政府申请实施强制拆除、没收或者其他相关法定程序。截至原告于2013年1月18日向本院起诉时，被告发布的180144号公告确定的公告期限仍未到期，现被告对于原告举报的事项尚处于履行行政程序过程中。故，原告要求判决责令被告对XX-3号房屋违法扩建部分作出具体行政行为的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
同时，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，对于不履行法定职责的，申请人可以在60日内向人民法院提起行政诉讼，原告主张被告未在接到申请后60日内履行法定职责，系行政不作为。对此，本院认为，此处的“60日”系对申请人可以提起行政诉讼起诉期间的规定，并非行政机关履行职责的法定期限。针对被告查处违法建设的期限，相关法律、法规、规章有相应规定，应遵循此类规定办理。因此，原告认为被告未按60日的期限履行法定职责的主张不成立。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告王某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告王某负担（已交纳）。

（六）解说
本案系一例不履行法定职责案件。
不履行法定职责是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定职责，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作为的情形。在审查是否构成不履行法定职责的情形时，应当考虑法定职责以及相对应的履责期限两个重要因素。
1.法定职责——关于不履责之诉起诉要件的认定
行政机关构成不履行法定职责的情形应当以其存在相应的法定职责为前提。就法定职责而言，该职责源于相关法律的规定。职权法定原则是行政法的重要原则之一。法定职责是以法定职权为基础，法定职责的内涵应当与法定职权的内涵相一致。法定职责应当是由法律、法规、规章为行政机关规定的其在行使行政职权的过程中所应当履行的相应义务。司法实践中行政相对人主要针对两类情形提起不履行法定职责之诉：一是认为行政机关未及时履行立案、受理、调查、决定、送达等程序性职责；二是在行政机关作出决定后，认为行政机关未依法履行给予被举报人相关处罚的职责。前者在不履行法定职责之诉中较为常见，后者因为存在相关的行政决定，行政相对人亦有可能针对该决定提起撤销之诉，而且在诉讼实践中此类诉讼类型更为常见。
本案适用的《北京市禁止违法建设若干规定》系北京市地方政府规章，该规章在上位法既已作出相关规定的前提下，更加明确地规定了城市管理综合行政执法机关在查处违法建设中所负有的法定职责和应当履行的法定程序。该规章第十一条规定：“发现正在建设的城镇违法建设，负有查处职责的机关应当立即书面责令停止建设。当事人不停止建设的，应当立即报告违法建设所在地的区县人民政府，区县人民政府可以责成区县城市管理综合行政执法等机关查封施工现场。”第十二条规定：“城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。”第十三条规定：“城镇违法建设当事人逾期不拆除的，负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内，将限期拆除决定及逾期未拆除的情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。实施强制拆除前，应当制定工作方案、应急预案，并确定公安机关、街道办事处、市政公用服务单位等配合单位的职责。”第十七条规定：“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。”第二十条规定：“无法确定违法建设的建设单位或者所有人、管理人的，负有查处职责的机关可以通过在公共媒体或者违法建设所在地发布公告的形式督促违法建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期限不得少于15日。公告期限届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者其拒不接受处理的，由负有查处职责的机关报经市或者区县人民政府批准后强制拆除或者没收。”被告在查处违法建设的过程中，至少存在书面责令停止建设、查封施工现场、责令限期拆除、没收实物或者违法收入、罚款、将有关情况向区县人民政府报告、强制拆除、现场公告等法定职责。
2.履责期限——关于不履责之诉胜诉要件的认定
不履行法定职责之诉的胜诉要件的核心是经过相当的期间。对此，一般进行了如下定型化：是否经过相当的期间，有法定的履责期限的，应当以该规定明确的起算点和最后期限为标准计算相当的期间；在无明确法律规定的情况下，应当以履行相应职责通常所必要的期间为基准来判断，在经过了通常所需要的期间的情况下，原则上构成违法，不过，存在使前述期间经过正当化的特殊情况时，该期间的超过并不直接导致不作为的违法。
本案中，王某认为海淀城管大队不履行法定职责，请求法院依法判决责令海淀城管大队对XX-3号房屋违法扩建部分作出具体行政行为。但是，海淀城管大队已经针对王某反映的情况，履行了相关的调查程序，在该过程中对违法建设及该建筑物建设单位或者其所有人、管理人于2013年1月8日进行了公告，要求上述单位或者人员接受调查处理。因《北京市禁止违法建设若干规定》明确了该公告期限不得少于15日，海淀区城管大队在公告中规定了15日的公告期限亦符合上述规定。截至原告提起本案诉讼时，公告期限尚未届满。同时，由于不履行法定职责之诉是以排除行政机关的置之不理为目的的制度，所以，法院判决的基准应该采取判决时的客观情况。因此，海淀城管大队一直处于履行查处职责的过程之中。
综上，本案中，海淀区城管大队并不存在未履行或者怠于履行法定职责的情形，应当判决驳回王某的诉讼请求。
（北京市海淀区人民法院　雷磊）