（一）首部

1.判决、裁定书字号
一审判决书：浙江省宁波市北仑区人民法院刑事判决书宁市仑法（1991）刑字第21号，
二审裁定书：浙江省宁波市中级人民法院刑事裁定书宁市中法（1991）刑二上字第67号。

2.案由：江某被控偷税案。

3.诉讼双方
公诉人：浙江省宁波市北仑区人民检察院代理检察员沈光盛。
被告人（上诉人）：江某，男，37岁，汉族，农民，浙江省舟山市人，住宁波市镇海区。1990年10月20日因本案被取保候审。
一审辩护人：顾培昌，宁波市北仑区律师事务所律师。
二审江某表示不请辩护人，由本人自行辩护。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市北仑区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢永才；代理审判员：王亚君、郑旭波。
二审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周绍富；代理审判员：李建国、鲁志峰。

6.审结时间
一审审结时间：1991年3月25日
二审审结时间：1991年4月27日

（二）一审诉辩主张

1.浙江省宁波市北仑区人民检察院起诉指控：经侦查查明，被告人江某以镇海区庄市镇协兴村水管安装队名义，先后承接镇海区临江乡渡家桥村、北仑区江南乡新权村、北仑区新矸镇备矸村的自来水水管安装工程，分别于1987年11月、12月与上述三个村委会签订了水管安装协议，包工包料，总造价322000元。水管安装完工后，于1988年7月、1989年1月、6月分别与上述三个村结算，工程实际总造价327343元。江某在领取实际总造价款项时，不到协兴村水管安装队开具发票，也不向税务机关申报纳税，竟采用写白条领款和材料发票冲入建设单位帐内的手段，从中偷逃营业税32734.30元，偷逃城建税1096.35元。上述事实有书证、证人证言、被告人的供述证实。北仑区人民检察院认为：被告人江某身为纳税义务人，故意违反国家税收法规，采用白条领款等手段，偷逃营业税、城建税共计人民币33830.65元，情节严重，其行为已构成偷税罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，特提起公诉，请依照《中华人民共和国刑法》第一百二十一条之规定予以惩处。

2.一审辩护人认为：江某的行为不构成偷税罪，理由是：纳税主体不是江某，而是镇海区庄市镇协兴村水管安装队。这是因为：（1）1987年11月5日，江某在承接镇海区临江乡渡家村水管安装工程前夕，与协兴村水管安装队签有协议书一份，协议书载明江某安装队是协兴村水管安装队下属的一个组，江某是协兴村水管安装队一员。（2）江某曾于1988年4月20日和1989年2月24日2次向协兴村水管安装队上交利润3400元。（3）江某与上述三个村委会签订水管安装协议都盖有协兴村水管安装队公章。如果说江某的行为构成偷税罪，那也应当考虑到：（1）在法律上的认识错误，他不清楚纳税主体究竟是谁。（2）工程建设单位为降低工程造价而容许江用白条领款、材料发票进帐，给他偷税开了方便之门等客观原因。（3）破案后能如实交代事实，已补税1万元，其余应补额已作出了补交计划。根据以上3点，请求对江某宣告缓刑。

3.江某自行辩护称：（1）当时我不知道要纳税。（2）写白条领款，材料费入他们的帐，是工程建设单位提出后我同意的。

（三）一审事实和证据
被告人江某从事农业生产，系农民。1987年11月始，组织农村剩余劳动力承接水管安装工程，但由于没有营业执照，难于对外承接业务，便与其所在村的党支部书记，也是协兴村水管安装队法人代表梁学明协商并达成协议：江某可以借用协兴村水管安装队（以下简称协兴安装队）的名义和印章对外签订水管安装合同，由江按照所签订合同工程款的2%向协兴安装队上交管理费，其余工程质量、财务、税收等一切事务均由江某自己负责。
1987年11月8日，江某借用协兴安装队印章，与镇海区临江乡渡家桥村村委会签订自来水管道安装合同一份，由江某承接施工，合同议定包工包料，预定工程造价50400元。该工程于1989年1月10日进行竣工结算，实际造价为48113.04元，江为达到偷税目的，将其中19833.04元的材料发票在该村入帐，并把其余28280元在施工过程中陆续用白条领出，从中偷逃营业税4811.30元。
同年12月，江某借用协兴安装队印章，与北仑区新矸镇备矸村村委会签订自来水管道安装合同一份，由江某承接施工，合同议定包工包料，预定工程造价194600元。该工程于1989年6月30日进行竣工结算，实际造价204280元。为偷逃税收，江将全部造价款用白条领出，偷逃营业税20428元，偷逃城建税1021.40元。
同年12月22日，江某借用协兴安装队印章，与北仑区江南乡新权村村委会签订自来水管道安装合同一份，由江某承接施工，合同议定包工包料，预定工程造价77000元。该工程于1988年7月18日进行竣工结算，工程实际造价为74950元，江某以写白条领款手段，从中偷逃营业税7495元，偷逃城建税74.95元。
以上江某承接3项安装工程，实际造价327343.04元，按照税章规定，应交纳10%的营业税，同时应缴纳税率不等的城建税。江某既不到协兴安装队开具发票，也不向当地税务机关开具发票或申报纳税，而采用写白条子领款和材料发票冲入甲方帐内的手段，共偷逃营业税32734.30元，偷逃城建税1096.35元。偷逃的税款，在检察机关调查破案后，江某已补缴人民币10000元，其余税款已订补缴计划。上述事实有税务机关鉴定、工程承接合同、原始帐目单据、证人证言、被告人的供述和辩解证实。

（四）一审判案理由
宁波市北仑区人民法院认为：被告人江某明知自己负有纳税义务，采用写白条领款等手段，偷逃国税33800余元，情节严重，其行为已构成偷税罪，除按照税收法规补税并可以罚款外，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十一条之规定追究刑事责任。

（五）一审定案结论
宁波市北仑区人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年3月25日对江某偷税一案作出判决。判决认为：江某的行为已构成偷税罪，应予惩处，鉴于其尚能交代犯罪事实和愿全数退清非法所得款，可以予以从宽处理，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十一条、第六十七条之规定，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

（六）二审情况

1.二审上诉主张
宁波市北仑区人民法院一审判决宣判后，江某不服，以原判认定纳税主体有错，请求二审法院重新认定纳税主体为理由，向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。上诉书中所提主要辩护理由为：第一，上诉人江某于1987年11月5日与协兴安装队签订了一份协议，协议中确认自订立协议之日起，江某水管安装队就成为协兴安装队下属的一个安装组，江某就成为安装队的一员；第二，本人对外承接工程而签订的合同上都盖有协兴安装队印章；第三，本人在施工期间已上交协兴安装队利润3400元。根据以上三点，上诉人认为纳税主体应当是协兴安装队，而不是江某。

2.二审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理确认：
上诉人（原审被告人）江某于1987年11月为自己承接自来水水管安装工程事向协兴村水管安装队法人代表梁学明提出请求，请求使用协兴安装队印章向外签订承接安装工程合同。梁学明表示：如果你归属我队，那么一切工程质量、财务、税务都应归属我队管理；如果只盖印章，那就由你只向我队缴纳工程总造价的2%管理费，其余一切有关的工程质量、财务、税务等均由你江某自己负责。江某表示只盖协兴安装队的印章，并向协兴安装队上缴2%管理费，其余均由自己负责。由此双方达成协议，江某只使用协兴安装队印章而向该队缴纳2%管理费，并于同年11月5日签订了书面协议一份。江某遂于同年11月8日、12月4日、12月22日使用协兴安装队印章，分别与镇海区临江乡渡家桥村村委会、北仑区新矸镇备矸村村委会、北仑区江南乡新村村委会签订自来水管安装合同，由江某承接施工，包工包料，三项工程预定造价为322000元。工程完工后，分别于1988年7月、1989年1月、6月进行结算，实际总造价为327343元。在施工过程中，江某将所购材料的费用的部分冲入建设单位的帐内，将其余部分用写白条子的办法领取了款项。江某于1988年4月20日和1989年2月24日向协兴安装队缴纳了管理费合计人民币3400元。根据税务机关鉴定，江某属无证临时经营，应以10%税率征收营业税，以1%、5%征收城建税。因此，江某偷逃营业税32734元，偷逃城建税1096元。合计偷逃国税计人民币33830元。上述事实，有工程原始合同、原始财务单据、税务机关鉴定、证人证言、被告人供述和辩解佐证，证据确实、充分，足以认定。
破案后，江某如实交代了偷税事实，并已退补偷税款10000元，其余已订计划补缴。

3.二审判案理由
浙江省宁波市中级人民法院认为：上诉人江某同协兴安装队签订协议时明确不要该队管理他的工程质量、财务和纳税，因此，他是明知自己负有纳税义务的，但他不向税务机关申报纳税，竟采取偷税的手段，用写白条领款和把材料发票冲入甲方帐户内，故意偷逃税金33000余元，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十一条，已构成偷税罪，应当受刑罚处罚，但念其在破案后尚能坦白交代，并能退赃，有一定悔改表现，可以适用缓刑。

4.二审定案结论
二审法院即浙江省宁波市中级人民法院根据上述确认的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，于1991年4月27日作出终审裁定。裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.本案认定江某犯偷税罪是正确的。
偷税罪，是指负有纳税义务的人或企业、事业单位的直接责任人员，故意违反国家税收法规，采取欺骗手段，隐瞒事实情况，逃避缴纳税款，情节严重的行为。
江某的行为具备偷税罪的全部构成要件：
（1）江某是纳税义务人。江某在承接水管安装业务前夕，与协兴安装队法定代表人梁学明达成协议，江某水管安装队只借用协兴水管安装队的名义及其印章对外承揽水管安装工程，为此给付协兴水管安装队2%管理费，而不归属于协兴水管安装队领导与管理，工程质量、财务、纳税均由江自己负责。事后，江某也没有到“协兴”开具统一发票，更未把税款交给“协兴”委托代为纳税的事实。所以，辩护人关于江某是协兴安装队的一员，江某安装队是协兴安装队下属的一个组，以及协兴安装队负责纳税之说，是违背事实的。至于江说到已付协兴安装队3400元，已付是事实，但这3400元是江某因借用公章而上交的管理费，即按工程造价的2%应交付的6440元管理费的一部分，并非江某缴纳的税金或上交的利润。至于江在辩解中讲到的上述与梁学明签订的协议，恰恰反证了纳税体是江某而不是“协兴”。首先，此协议本身是一份违反工商法规的无效协议，其违法性表现在把企业公章借给他人使用，从中获利。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项之规定，违反法律和国家政策、计划的合同是无效合同。无效合同不可能成为合法依据。其次，如上所述，按此无效协议所载纳税的内容，也是由江某自己负责而与协兴安装队无涉的。事实表明，本案中的纳税主体是江某而不是协兴安装队。
（2）江某是故意违反国家税收法规而偷逃应缴税款的。江某与梁学明商议时，梁学明就明确提到了纳税事项，江某对此也明确声言由他自己负责纳税，因而“协兴”并无为江纳税的义务。由此说明，承接安装工程必须缴纳营业税、城建税等税收，江某是十分明知的。他在承接水管安装工程后，既不直接向税务机关申报纳税，也未委托“协兴”代为纳税，却采取隐瞒事实真象的欺骗手段，把购买材料的发票冲到有关村委会的帐内和用写白条子领取工程款，这也说明，江某是故意违反《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》等税收法规而偷逃应该缴纳的税款的，他是明知故犯。另一方面，作为有关村委会的干部，为降低工程造价而允许江某用白条子领款和将材料发票冲入他们队的帐内的做法，是违反财务制度和财政纪律的，给偷漏税款的行为开了方便之门，造成危害后果，应当给予批评教育和辅之以必要的行政处分。
（3）江某的行为属于情节严重的行为。首先，从偷税数额看，根据有关的司法解释的规定，个人偷税数额达到3000元的，即属于“情节严重的”，构成偷税罪。江某偷税数额已达33000余元，大大超过偷税罪的起点数额，显然是情节严重的。其次，从其危害程度看，江某偷税33000余元，损害了国家利益，破坏了社会主义经济秩序，造成极坏影响。
总之，江某的行为完全符合偷税罪的特征，一、二审法院确认其行为构成偷税罪是正确的。
2.对江某的处罚是恰如其分的。
（1）量刑适当。《中华人民共和国刑法》第一百二十一条对偷税罪的刑罚作了明确规定，即处三年以下有期徒刑或者拘役。江某偷税数额达33000余元，超过犯罪起点数额的十倍，如果判处拘役，那么对偷税3000、5000元的就无法适从了，而且必然造成罪刑不相适应。判处江某有期徒刑一年，体现了以事实为根据、以法律为准绳的量刑原则。
（2）适用缓刑有利于把江某改造成为新人。缓刑不是一种刑罚，而是在具体运用刑罚上的一项制度，是依附于所判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。江某触犯刑律，被判处一年有期徒刑，鉴于他能坦白交代，设法退赃，表示要从中吸取教训，决不再犯，具备缓刑条件。对江某有条件地判处缓刑，把他置身于广大群众的监督之中，有利于对他的教育改造，有利于生产，有利于他的家属的生活稳定。
（周政）