（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省雅安市雨城区人民法院（2002）雨城刑初字第31号
二审裁定书：四川省雅安市中级人民法院（2002）雅刑终字第32号

2.案由：诈骗案

3.诉讼双方
公诉机关：四川省雅安市雨城区人民检察院，检察员奚艳
被告人（上诉人）：陈某，男，1957年4月10日生，汉族，四川省达州市达县人，高中文化，雅安市雨城区多营镇政府公务员。因涉嫌诈骗罪，于2001年11月29日被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同日被取保候审。2001年12月3日再次被刑事拘留，12月14日被逮捕。
一审辩护人：冯玉彬，四川雅州律师事务所律师
周玉英，四川雅州律师事务所律师
二审辩护人：冯玉彬，四川雅州律师事务所律师

4.审级：一、二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省雅安市雨城区人民法院
合议庭成员：审判长程冰梅；审判员王卫、刘建
二审法院：四川省雅安市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长许科；审判员刘锡璞；代理审判员田勇

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月3日
二审审结时间：2002年5月31日

（二）一审诉辩主张

1.四川省雅安市雨城区人民检察院指控称
被告人陈某于2000年12月4日和2000年12月14日，分别从本市雨城区多营镇上坝村关某和雅安绿色旅游食品饮料厂法定代表人樊某手中取得不真实的证言各一份，证明其在1995年上坝村与樊某联合开办雅安绿色旅游食品饮料厂时，个人为上坝村垫支土地征用费25000元。而该款实际已由上坝村村办企业金仓公司出资。2001年8月1日，被告人陈某利用这二份虚假证明，骗得法庭信任，经雅安市雨城区人民法院调解制作（2001）雨城民初字第947号民事调解书（现已撤销），被告人陈某于同年9月3日，骗得上坝村村委会现金25000元。案发后，被告人陈某退出赃款25000元。被告人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取数额较大的集体钱财，其行为构成诈骗罪，请依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人陈某辩称，25000元土地征用费是其亲手交给关某，此事关某和甘某知道，属自己个人垫支，不构成诈骗罪。其辩护人提出：指控被告人陈某骗取25000元没有证据证明；公诉人未出示主要证人的全部证言，程序违法；在人民法院调解书生效期间，又以同一事实指控犯罪，程序不合法；陈某通过民事诉讼取得25000元，不能认定是犯罪，因此，因宣告无罪。

（三）一审事实和证据
四川省雅安市雨城区人民法院公开审理查明：1995年7月，在被告人陈某担任雅安市雨城区多营镇上坝村村支部书记、兼任村办企业金仓公司负责人，上坝村村委会与樊某联合开办雅安绿色旅游食品厂。1995年12月27日，樊某出资人民币5000元，上坝村村属企业金仓公司垫支人民币25000元，并由关某、甘某经手向雅安市拨土地办公室交纳了出让土地款30000元。1996年3月10日，被告人陈某在交纳出让土地款权据上签署“准予入账2.5万元”，在金仓公司财务账簿上入账列支。2000年12月14日，被告人陈某分别从关某、樊某手中取得证言各一份，证明上述25000元系陈某个人代垫。2001年8月1日，被告人陈某向本院提起民事诉讼，本院经调解制作了（2001）第947号民事调解书（现已撤销），被告人陈某于同年9月3日收到上坝村村委支付的25000元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人甘某当庭陈述，证明所交25000元土地征用费（出让款）是金仓公司出资，陈某签字后已在金仓公司报销。
（2）证人关某当庭陈述，不清楚陈某个人是否垫支25000元。
（3）证人樊某当庭陈述，证明30000元出让土地款中的5000元是其出资，对其原出具证言证明是陈某个人垫支25000元的原因作了说明和解释。
（4）证人卢某当庭陈述，证明有责任了解上坝村财务情况的人不知道陈某曾经为村上垫支25000元。
（5）交款收据，移交清单，金仓公司的财务账簿等书证证明，1995年12月27日向雅安市征拨土地办公室交纳出让土地款30000元。其中，支出25000元已上金仓公司的财务账。
（6）民事诉状、雅安市雨城区人民法院（2001）雨城民初字第947民事调解、收条、雅安市雨城区（2002）雨城民监字第1号民事裁定书，证明被告人陈某通过诉讼形式从上坝村委会取得了25000元；2002年2月5日，本院以陈某伪造虚假证据进行诉讼为由，撤销该民事调解书。

（四）一审判案理由
四川省雅安市雨城区人民法院认为：被告人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，通过诉讼形式，骗取数额较大的集体财产，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈某辩称其个人垫支25000元的行为有关某、甘某知道的辩解理由，得不到关、甘二人的证实，也与审理查明的事实不符，本院不予采纳。因本案公诉机关申请的主要证人均到庭作证，辩护人要求公诉人出示该几名主要证人全部证言的请求本院不予支持。本案公安机关经审查认为被告人陈某涉嫌犯罪需要追究刑事责任从而进行立案侦查是刑事诉讼法赋予的职权，辩护人认为以同一事实再指控被告人陈某犯罪，程序不合法的辩护意见，本院亦不予采纳。

（五）一审定案结论
四川省雅安市雨城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
2.被告人陈某退赔违法所得25000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告人陈某以原判认定事实不清，证据不足，程序违法、定性错误，本人不构成犯罪；对上诉人已退25000元的事实，判决书未列证据予以认定等为由提出上诉。其辩护人提出被告人是通过民事诉讼取得的25000元，并非非法取得，只能用民法调整，请求撤销原判，宣告被告人无罪的辩护意见。

2.二审事实和证据
四川省雅安市中级人民法院审理认为：本案一审认定事实清楚，证据确凿，原审判决并无不当，且程序合法。

3.二审判案理由
四川省雅安中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）陈某以非法占有为目的，虚构为上坝村村委会垫付土地出让款25000元的事实，隐瞒事实真相，通过利用虚假证据进行民事诉讼的手段骗取数额较大的集体财产，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈某及其辩护人所提“土地款25000元被人侵吞后故意错报在金仓公司账上”的辩解、辩护意见与本案证据证明的事实不符，不能成立；陈某通过利用虚假证据进行民事诉讼的手段来实现其诈骗的目的，其行为已超出民事法律调整的范围，符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，依法应予刑事处罚，其所提“不构成犯罪”的辩解、辩护意见不予采纳。其所提“已交25000元原审判决未列证据予以认定不当”的辩解、辩护理由成立，予以采纳。

4.二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
（1）驳回上诉，维持原判。
（2）上诉人（原审被告人）陈某已退出的赃款25000元，依法返还雅安市雨城区多营镇上坝村村委会。

（七）解说
关于本案的定性问题有以下几种观点：
第一种观点认为：本案应当以民事欺诈性质定性。理由是：一是本案的受害单位，多营镇上坝村村委会作为联合开办“旅游食品厂”的投资者之一，按照投资协议的约定，本身就应当支付25000元的土地征用款。而由于当时经济状况不佳，由他人（金仓公司）垫付了这笔费用。对于多营镇上坝村村委会而言，这笔垫付款始终是应当向他人支付的债务，只是向谁支付村委会不是十分明确。被告人陈某假借垫付者的身份，冒领原本应当属于金仓公司的代垫款25000元的行为，有一定的事实基础，即，上坝村村委会应当向他人支付垫付款25000元，而非完全的凭空捏造。二是被告人陈某的行为对各方利害关系人没有造成刑法意义上的财产损失和社会危害。对村委会而言，其本身就应该向他人支付代垫的土地征用款。而对实际的债权人金仓公司，则可以通过追偿的方式实现其权利。三是被告人陈某利用虚假证言提起民事诉讼中，被告与村委会自愿达成调解行为，是一种双方对民事实体权利自愿处分的法律行为，是一种典型的民事法律行为，因此，该案应由民法调整。
第二种观点认为：本案应以贪污罪定性。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公财物的行为。本案中，被告人系国家公务人员，委派到上坝村担任村支部书记并兼任金仓公司负责人，依法从事公务，符合贪污罪的主体资格；被告人陈某利用管理集体公共事务之便，采用欺诈的方法（冒领）非占有了公共财物。因此，应以贪污罪定性。
第三种观点认为：本案应按“法无明文规定不为罪”的原则宣告被告人无罪。被告人违法行为的确达到犯罪的社会危害程度，理应受到刑法的调整和惩罚，但本案的行为特征既不符合贪污罪的法定要件，也不符合诈骗罪的构成要件，因此，应当按照“罪刑法定”原则宣告被告人陈某无罪。其理由如下：
一是，从时间上看，被告人的冒领行为没有在职务期间。陈某是1995年3月至1998年担任雅安市雨城区多营镇上坝村党支部书记、兼任上坝村村办企业金仓公司负责人的。而产生本案犯意并着手实施犯罪准备的时间在其调离后的2000年12月4日、14日，已不在其履行职务期间；从空间上看，本案也并不是被告在管理公务期间形成犯意，准备条件，调离职务后再实施占有目的的一种犯罪形式；从犯罪行为与职务联系的紧密程度看。被告人也仅仅是在利用了过去自己担任管理职务期间，熟悉情况，掌握了集体财会制度混乱的状况，以及知道具体债权债务关系而已。因此，不符合刑法对该罪规定的“利用职务之便”的实质内容，故被告人不构成贪污罪。
二是，被告人不构成诈骗罪。《刑法》第266条规定的诈骗罪不能充分概括本案利用民事诉讼手段进行诈骗犯罪的特征，并且有许多案件要素与法定的该罪要件相冲突。具体表现为以下三点：（1）客体不完全相同，诈骗罪所侵害的是国家、集体和他人的合法财产权利，是单一客体；而本案被告的行为不仅侵害了集体财产权，更重要的是破坏了国家的正常司法秩序，是一种复杂客体。（2）犯罪过程中被害人的意识状态不同。在诈骗罪的实施过程中，被害人是基于对犯罪人所编造虚假事实的确信，从内心表现出一种“自愿”的心态下交出财物；而诉讼欺诈中的受害人往往在意识方面明知犯罪人是一种编造、欺诈，而迫于司法公权的强制力，无奈地交出财物。（3）判断犯罪的既遂标准不同。诈骗罪的既遂是以犯罪人实际掌握财物的支配权为准；而假借诉讼进行诈骗犯罪的既遂不以财产控制权的实际转移为标准，不管犯罪人是否掌握了财产的支配权，只要法院判决犯罪人主张的“债权，成立，并且判决文书生效，即对受害人交出财物具有强制约束力，就构成犯罪既遂。由此可以看出，本案中被告人的行为具有其独特的犯罪特征，更符合以“诉讼诈骗罪”的罪名进行定罪处罚，但我国《刑法》没有规定相应的罪名，无法适用。
因此，这种观点认为，既然《刑法》未对本案被告所实施的犯罪行为规定相应的罪名，依照“罪刑法定”的刑法原则，就应该宣告被告人陈某无罪。
第四种观点认为：本案以诈骗罪定罪量刑，其理由是：
（1）民事欺诈与刑事诈骗犯罪有着本质的区别：
从主观上看，刑事犯罪主观上的“以非法占有为目的”的故意是一种积极的直接故意；而民事欺诈既有直接故意又有间接故意。从欺诈的手段上看，刑事犯罪是凭空捏造，无中生有；而民事欺诈则是夸大其辞，言过其实；从当事人双方利益得失角度看，刑事诈骗犯罪占有对方的财物是一种掠夺性的非法占有，绝对不存在丝毫的归还、对价、补偿之意；民事欺诈则是一种不公平的获得。本案中，被告人陈某非法占有集体财物的主观直接故意明显。陈某明知其亲属所收集的证言是虚假的，而以此为依据，采取民事诉讼的积极方式达到非法占有的目的，其主观犯意表露明显，符合犯罪的主观要件。在客观方面，被告人将本不存在为村委会代垫土地征用款的事实，通过捏造、欺骗的方式蒙蔽法官，以致法院作出错误的事实认定和调解，最终达到非法占有集体财物的目的，具备了诈骗罪的客观要件，从非法占有财产的数额上看，25000元的财产损失，其社会危害性程度远远超过民事法律调整的最低限度，已经由民事违法转化为刑事犯罪，依法应当受到刑事追究。
（2）本案符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪规定的基本特征。
尽管本案中被告人的犯罪行为在主客观表现上与刑法规定的诈骗罪的构成要件有诸多差异因素，但就目前法律规定看，依然符合诈骗罪的特征。理由是：从当前我国《刑法》罪名设置的情况来看，诈骗罪有普通诈骗罪和特殊诈骗罪之分。普通诈骗罪，即《刑法》二百二十六条之规定，是关于所有诈骗性质的犯罪在主观、客观要件方面应当具备的一般性规定，是一种具有普遍性质、口袋性质的罪名。而特殊诈骗罪，即《刑法》一百九十二条、二百条等规定，则是在符合普通诈骗犯罪的基本要件的前提下，对那些在诈骗对象、手段以及客体等方面有其特殊表现和要求的犯罪行为予以专门规定。二者在逻辑上存在一定的包含关系。即普通诈骗罪包含特殊诈骗罪，而特殊诈骗罪又不完全相同于普通诈骗罪。根据特别法条优于普通法条的原则，定罪中，优先适用特别法条确定的特殊罪名。而本案中被告人通过民事诉讼的方式进行诈骗犯罪的行为，虽然我国目前《刑法》中没有设立特殊的“诉讼诈骗罪”，但其行为同时符合普通诈骗罪的全部主、客观要件，本案以诈骗罪对被告人定罪科刑，既不违背“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，又确保了打击犯罪，维护稳定的现实需求。
笔者同意第四种观点，并认为本案一、二审法院以诈骗罪进行定罪处罚是正确的。
（向明）