1.裁判书字号
一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（1996）曲中刑一初字第233号。
二审裁定书：云南省高级人民法院（1998）云高刑二终字第134号。

2.案由：云南省曲靖智达公司等被控偷税、投机倒把及包某玩忽职守案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：云南省曲靖市人民检察院，检察员李国科。
被告人：云南省曲靖智达公司（简称智达公司）。
法定代表人：包某，该公司经理。
一审辩护人：王松峰，云南精茂律师事务所律师。
被告人：包某，男，1960年4月19日出生，汉族，云南省宣威市人，原系智达公司经理。1995年1月11日被逮捕。
一审辩护人：郑开科、黄吉辉，云南中天律师事务所律师。
被告人：邱某，男，1964年10月7日出生，汉族，广东省潮阳市人，个体户。1995年9月13日被逮捕。
一审辩护人：张淑昆，云南天志律师事务所律师。
被告人：邱某1，男，1967年11月出生，汉族，广东省潮阳市人，个体户。1995年12月4日被逮捕。
一审辩护人：李学增，云南天志律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省曲靖市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁瑞江；审判员：陈文尧；代理审判员：浦雷。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：晏萍；代理审判员：牛凯、刘晓琨。

6.审结时间
一审审结时间：1998年3月10日。
二审审结时间：1998年6月26日。

1.云南省曲靖市人民检察院指控称
被告智达公司及被告人包某于1993年12月至1994年11月经营期间，采取收入不入账、隐匿销售收入的手段，偷税20032.72元，及少缴教育费附加561.68元，偷税数额占应纳税额的98.18%。
1994年10月，智达公司经理、法人代表包某与广东省潮阳市的邱某、张某（另案处理）联系合伙做生意，并商定包某按销售总额提取12%的利润，张某等人得8%的利润。11月中旬，包带该公司有关证件与邱某前往广东省潮阳市峡山镇，伙同邱某1、张某以曲靖智达公司名义，与黑龙江省绥化地区龙北经济贸易公司、天津市利达商业总公司签订了8份工矿产品购销合同，包为购货方。后包为销货，需急用增值税专用发票，于11月下旬返回曲靖向税务机关购买了一本百万元版增值税专用发票。随后，包某再次到广东省潮阳市峡山镇，将发票交给张某、邱某1为他人虚开、代开25份（其中作废2份），货款金额共计65067634.49元，销项税款共计11061497.84元。包已取得非法所得款2万元，并从张某、邱某1处取得虚开的8份增值税进项发票，货款金额共计64955044.88元，进项税款共计11056497.84元。被告人包某、邱某、邱某1等人开出的23份发票，其中有11份发票已被6家企业申报抵扣税款4396934.66元。
被告智达公司及被告人包某在经营期间违反国家税收法规，偷税2万余元，情节严重。被告智达公司以及被告人包某、邱某、邱某1等人以营利为目的，非法为他人代开、虚开增值税专用发票，进行投机倒把犯罪活动，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第一百二十一条及全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第一条、第三条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条第（一）项之规定，被告智达公司以及被告人包某的行为构成偷税罪、投机倒把罪；被告人邱某、邱某1的行为构成投机倒把罪。特提起公诉，请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告智达公司的辩护人认为：本案中没有任何犯罪意志被上升为曲靖智达公司的法人意志，因此，智达公司没有犯偷税和投机倒把罪，应宣告智达公司无罪。理由是：（1）确认法人犯罪，必须以确认有关自然人犯有相关罪行为前提。本案没有证据能够证实智达公司的法定代表人包某以及其他相关人员具有偷税和虚开增值税发票的犯罪故意，故其行为不构成偷税、虚开增值税发票罪（投机倒把罪）。智达公司也由于没有犯罪行为的实施者而失去了法人犯罪的前提。（2）“偷税”和“漏税”的区别在于主观方面是否具有抽逃国家税收的直接故意。本案直接欠税的主体是二级承包人，这些承包人未将纳税资料及时上报公司，这是造成拖欠税款的主要原因，公司的4个门市部是按税务专管员的要求暂按3000元营业收入的核定税额缴税，待税务年度结束时结算完税，智达公司成员不具有偷税的故意，控方也没有证据证实其指控的偷税行为。（3）本案大量证据证明，张某等人采用隐瞒事实真相和捏造虚假事实的欺骗行为，骗取了包某的信任，借包某从广东回曲靖核验进项发票之机，将25份增值税发票全数开出，包属重大失职，而不具有虚开增值税发票的故意。因此，智达公司也不构成投机倒把罪。
被告人包某及其辩护人认为：（1）指控被告人包某偷税，没有任何事实和法律依据。包某没有偷税，智达公司也没有偷税（理由与智达公司辩护人意见相同）。（2）指控被告人包某犯有投机倒把罪，适用法律不当，证据不足。理由是：如果包确实虚开增值税发票，定投机倒把罪是错误的，包某只构成玩忽职守罪。因为行为的发生系张某等人设置陷阱，使包上当受骗，包在使用增值税发票时，多次找税务专管员询问怎样使用，做这桩“中间”生意合不合法，而税务专管员何某答复“我只管销项减进项的差额，按17%上税就行”。包还一再向邱某、邱某1提出不要做违法的事。从广东返回曲靖后，包又主动到税务局向张某1局长报告此事，提交合同文本及他人已开的发票，请示、咨询，足以证明包某主观上不存在直接故意。从客观方面考察，绝大多数发票是在包离开广东后，被他人开出的，有发票开具的时间以及笔迹为证，可见包并未实施虚开增值税发票的行为。（3）指控包某“已取得非法所得2万元”是事实，这2万元是邱某先后两次交给包代缴纳的税款。事实也证明，正是包主动向税务局汇报，才引出此案的。由于包某的严重失职，造成增值税发票被虚开的事实，包某构成了玩忽职守罪，但其认罪态度好，有从轻处罚的情节，请依法从轻判处。
被告人邱某及辩护人认为：指控邱某以营利为目的，虚开增值税发票，构成投机倒把罪的事实不清，证据不足，不能认定。理由是：邱不是本案8份增值税进项发票以及23份云南增值税发票的合法拥有人。因此，也就不存在为自己虚开增值税发票，本案虚开的发票没有1份是由邱所开出的，也没有证据证实其参与预谋虚开增值税发票。本案的证据只能证实一个行为，即其介绍智达公司到广东与张某合作做代购代销的生意，并且带包某到广东见了张某，随后张某骗取智达公司的增值税发票进行虚开。但是，不能因为邱有介绍行为，就推定其实施了虚开增值税发票的行为，这与无罪推定的原则是背道而驰的。
被告人邱某1及辩护人认为：指控邱某1伙同他人虚开、代开增值税发票，构成投机倒把罪的基本事实不清，基本证据不具备，应宣告邱某1无罪。理由是：签订8份合同是事实，但与邱无关，笔迹鉴定书已证实发票上的字迹不是邱某1的，邱某在给其妻的信中也证实在广东的行为与邱某1无关，不能因为邱某1到车站接过邱某就推定其参与犯罪。被告人是无罪可认，而并非态度恶劣。

1.二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，曲靖市人民检察院认为原判决书将偷税罪定为一般欠税行为，将被告人包某投机倒把认定为玩忽职守及判决被告曲靖智达公司、邱某、邱某1无罪均属错误，向云南省高级人民法院提出抗诉。曲靖市人民检察院在抗诉书中提出的主要理由是：（1）智达公司是纳税人，4个门市的承包人不是单独的纳税人，税收检查报告及处理决定等材料证明，智达公司的行为是偷税性质。智达公司采取收入不入账、隐匿销售收入的手段偷税2万余元，符合偷税罪的特征要件。（2）包某伙同张某、邱某1与黑龙江和天津两家公司签订的8份工矿产品购销合同及包取得的8份增值税进项发票是假的。包在实际未发生经营业务的情况下，将增值税发票拿到广东，交给他人虚开，说明其有虚开增值税发票的故意；包的行为不是失职造成发票被盗或丢失，由过失行为导致他人将发票虚开出去，而是将发票非法带到广东，主动交给他人虚开。因此，认定包是玩忽职守，既缺乏事实依据，又不符合玩忽职守罪的特征要件，定性明显错误。（3）智达公司在未经营业务的情况下，虚开增值税发票，造成重大损失，其行为构成投机倒把罪；邱某、邱某1、包某与张某在客观上为非法牟取暴利，实施了虚开增值税专用发票的犯罪行为，危害结果是上述4人的行为共同造成的。主观上，各被告都明知他们实际未进行任何购销经营业务，非法开具销项发票是客观存在的行为，而不在乎被告人是否承认。因此，原审法院作无罪判决属错误，请予改判。

2.二审定案结论
云南省高级人民法院在接到抗诉后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在审理期间，云南省人民检察院作出云检撤抗（1998）7号撤回抗诉决定书。据此，云南省高级人民法院依照有关法律规定，作出如下裁定：
准许云南省人民检察院撤回抗诉决定书。