（一）首部

1.判决书字号：甘肃省兰州市中级人民法院（1994）兰法经初字第200号。

2.案由：企业兼并案。

3.诉讼双方
原告：卫生部兰州生物制品研究所金康工贸发展公司（下称金康公司）。
法定代表人：洪某，总经理。
委托代理人：田野，金城经济贸易律师事务所律师。
被告人：甘肃省日用化工科学技术中心（下称日化中心）。
法定代表人：郑某，主任。
委托代理人：何某，该中心干部。
委托代理人：黄夏，兰州市西固区律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：甘肃省兰州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李保国；审判员：唐玉玲；代理审判员：李辉峰。

6.审结时间：1994年9月19日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告系集体企业，被告是国营企业。经原、被告主管单位多次协商，1994年5月4日，原告与被告签订了由原告兼并被告的协议书，协议签订后，原告即按协议约定，向被告投入资金46万元，并将原告下属装璜印刷厂全部印刷设备以及新购仿瓷生产设备运到被告单位，开始了兼并工作，但被告始终未按协议将其资产的产权变更手续办完，使新的企业无法注册登记，且协议中的资产基价未经评估也未经国有资产管理部门审批，该协议属无效协议。由于协议中实际负债情况不实，加之某些不可抗力的原因，造成原告无力兼并。因此撤回了部分设备，尚有6台仿瓷设备和2台印刷机，因被告的阻拦未能拉回，资金也未返还，给原告造成了一定的经济损失。据此请求法院确认兼并协议无效，判令被告返还资金46万元，返还价值80万元的设备，并赔偿损失186749.39元。

2.被告辩称：与原告签订的兼并协议中的资产基价是在1993年6月进行评估的基础上协商而成的，被告日化中心也是经政府主管部门即省轻纺总会批准后被兼并的，兼并双方的主管部门也在协议书上盖了公章，该协议是有效的，协议签订后原告已实际进行了一系列兼并工作，被告也在积极办理产权登记等手续。原告在决策失误，达不到预想的经济效益时，单方面撕毁协议，给被告的生产经营造成了很大损失，直接责任者是原告。被告的直接经济损失255211.95元，间接损失141280元，应全部由原告赔偿。在承担赔偿责任后，原告在被告处的6台仿瓷设备，2台印刷机及46万元资金方可返还。

（三）事实和证据
兰州市中级人民法院经审理查明：
1994年5月4日，原告金康公司与被告日化中心签订了一份企业兼并协议书。主要内容是：金康公司兼并日化中心；方式为承担债务和购买相结合，日化中心债权债务由金康公司承担（日化中心总体资产2167.47万元，负债1480.33万元，应收款中的死帐部分为559.4万元），净资产由金康公司折价购买，并入金康公司集体所有制企业，日化中心主体消失；双方企业主管单位办理产权认定交接手续；金康公司接受日化中心在册职工，待遇同工同酬，平等对待；协议在双方签字生效后由日化中心尽快向主管部门、工商等部门办理登记产权变更、债权债务确认等手续；金康公司付给省轻纺总会220万元（包括部分债务和日化中心产权出让协商价），省轻纺总会同意返回给企业20万元，待全部产权变更手续完毕之日起一月内，金康公司先付给省轻纺总会30万元，余款分期归还，1995年6月底前还清，并由兰州生物所担保；签字生效后若有一方违约，要承担法律责任及赔偿一切损失。兼并协议签订后，双方主管部门均在协议书上盖了公章。省轻纺总会给日化中心以甘轻纺企发（1994）43号文批复，同意兼并。金康公司也随后将其下属的装璜印刷厂申请注销，将22台印刷设备搬运到日化中心（金康公司申请注册为金康彩印厂），并陆续投入到日化中心资金46万元（包括2万元材料），金康公司在兼并协议签订前，于1994年4月26日将其公司地址申请变更到东岗东路641号（日化中心地址），同年4月份将其新购进的6台仿瓷设备安装在日化中心车间（金康公司引进的仿瓷项目，原定由销售方包销全部产品，但设备购进后，销售方毁约，使金康公司每年100万元利润落空）。金康公司进入兼并工作后认为，日化中心未办理产权变更等手续，企业双方不能再交叉生产互受影响。随后，在同年7月份开始撤回印刷机20台，尚有2台印刷机及6台仿瓷设备由于日化中心要求继续履行兼并协议而被阻止拉回。金康公司没有拉回，46万元资金也未被返还。为此，酿成纠纷。
上述事实有下列证据证实：
1.卫生部兰州生物制品研究所金康工贸发展公司兼并甘肃省日用化工科学技术中心的协议书。
2.甘肃省轻纺总会甘轻纺企发（1994）43号文件。
3.甘肃省国有资产管理局对日化中心的资产评估结果确认通知书。
4.甘肃会计师事务所（1993）甘会证字463号资产评估报告。

（四）判案理由
兰州市中级人民法院认为：
1.金康公司与日化中心签订的企业兼并协议中对日化中心资产价值的确定及企业产权转让的收入归属的约定，违反了我国《国有资产评估管理办法》及国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局1989年2月19日发布的《关于企业兼并暂行办法》的有关规定。被兼并企业的资产包括有形资产和无形资产，一定要经过评估作价，并对全部债务予以核实，协议中对日化中心的资产、债权债务的认定是根据1993年6月的资产评估及日化中心对资产的财务统计分析而确定的，被兼并时对资产等未进行全面的评估作价；被兼并方日化中心是全民所有制企业，其产权转让的净收入除国家另有规定外，由国有资产管理部门组织解缴国库，据此，该协议第二条第三项和第六项的规定，依法确认无效。
2.金康公司与日化中心在企业兼并中没有严格依照法律、政策规定的程序进行，致使协议中部分条款无效，双方均应承担责任。在兼并协议的签订以及实际履行中，双方当事人的意思表示真实，虽然在手续和程序方面有不完备和不符合规定的问题，但协议的主要条款符合法律、政策规定。因此协议除部分无效外，其余部分仍然有效。
3.金康公司在引进的仿瓷生产新项目未完全落实的情况下，兼并日化中心，并在日化中心进行设备安装、调试，当仿瓷项目落空后，造成无力兼并的事实，给日化中心的生产经营造成了实际损失，对此金康公司应负主要过错责任。金康公司提出要求日化中心赔偿其损失的理由不能成立。
在审理中，双方当事人均有不再履行兼并协议的意思表示，要求解除兼并协议（兼并期间日化中心也未注销）。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款、第二十六条第一款的规定，兰州市中级人民法院作出了如下判决：
1.金康公司与日化中心签订的企业兼并协议予以解除。
2.金康公司向日化中心赔偿实际经济损失105500元。
3.日化中心向金康公司返还JL一45T仿瓷餐具机6台（价值共60万元）及TY615型四平一回转平台印刷机2台（价值共20万元）和资金46万元。
案件受理费24042元，金康公司负担16829.40元，日化中心负担6212.60元。
宣判后，金康公司与日化中心均未上诉。

（六）解说
国有企业要进入市场，提高经济效益，就必须适应经济机制转轨变型的要求，改变过去一些不适应现行企业发展的生产经营机制，企业兼并则是其中一种比较重要的方式之一。企业在兼并过程中，由于兼并本身涉及的法律关系比较复杂，一旦某一方面的工作做得不妥善，就会影响到整个兼并工作的全局。本案当事人所进行的兼并经济活动就是一例。虽然兼并方（原告）在诉讼中从各个环节上陈述了不能继续兼并的事实上和法律的原因及依据，但兼并纠纷发生的原因还是清晰的，这就是原告方在补充诉状中所承认的“原告引进仿瓷餐具机6台，价值60万元，原定由销售方包销全部产品，但设备购进后，销售方毁约，使原告每年100万元利润落空，亦造成无力兼并之事实”。而并非原告所说的诸如企业产权未转移和自有资金不足等非主要原因。兼并虽然未能成功，但作为集体企业兼并全民所有制企业的一个实例，还是有它积极的一面，这就是打破所有制的界限，兼并经营，提高经济效益。
兼并协议的效力问题是本案涉及的最主要的问题之一。第一，协议中有关违反经济合同法和兼并法律规定的条款应依法确认无效。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条第二款规定：“企业可以自主决定兼并其他企业。”这就是说企业可以自主决定是否兼并或被兼并，兼并权属于企业自主权范畴，其他单位和个人不得干涉。原告金康公司与被告日化中心经过充分协商，就兼并事宜达成协议，符合经济合同“协商一致”的原则。因此对兼并这一法律行为的规范来说，首先必须符合合同法规定的原则。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局1989年2月19日发布的《关于企业兼并的暂行办法》规定：“被兼并方企业的资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价，并对全部债务予以核实。”《国有资产评估办法》第三条规定：企业兼并、出售的，国有资产占有单位应当进行资产评估。第十二条规定：“国有资产评估按照下列程序进行：（一）申请立项；（二）资产清查；（三）评定、估算；（四）验证确认。”协议签订时所依据的资产评估结果是在1993年6月完成的，而协议签订是在1994年初，从这一点来看，评估是不全面的。另外评估虽经省国有资产管理局认可，但程序上也与上述规定不相符合。当时评估的依据也只是资产的财务统计分析，并未按程序进行清查和估算。评估正确与否直接影响着国有资产是否流失。国家体改委等五部门的《关于企业兼并的暂行办法》规定，“如被兼并方企业是全民所有制，其净收入除国家另有规定外，由国有资产管理部门组织解缴国库”，而协议中却规定由金康公司付给省轻纺总会（被兼并方主管部门）220万元（资产评估后的净收入），这一规定与《关于企业兼并的暂行办法》直接相违背。《关于企业兼并的暂行办法》之所以那样规定，目的在于防止国有资产无端流失。《经济合同法》第七条第一款第四项规定，违反国家利益的合同属无效合同，因此协议中的这两条规定应该认定为无效。第二，兼并协议的主要内容符合法律与政策的规定，除部分条款无效外，其余部分仍然有效。原告金康公司对被告日化中心的兼并确有不完善的地方，但协议签订前后兼并工作进行得很顺利，兼并方也进行了设备安装等实质性工作，只因仿瓷项目落空这一意外原因而使兼并工作中断，兼并协议无力履行，符合合同解除的法定事由。第三，兼并作为国家提高国有企业经济效益的改革措施，理应受到法律的保护。经过近年来转换企业经营机制的实践，兼并已经得到了广泛的认可，被视为是一种提高中小企业效益的有效之举。本案中涉及的兼并虽然未成，但判决对兼并行为的分析和认定，可促使双方从中吸取经验教训，更好地参与市场竞争和企业经营机制的转换。
（王文彪）