（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：甘肃省兰州市城关区人民法院（1994）城刑初字第072号。
二审判决书：甘肃省兰州市中级人民法院（1994）刑终字第072号。

2.案由：孙某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：甘肃省兰州市城关区人民检察院，代理检察员牛中华。
被告人（上诉人）：孙某，又名孙某1，女，24岁，汉族，甘肃省兰州市人，捕前系兰州华兴皮件加工厂出纳员。1993年7月29日因本案被逮捕。
一审辩护人：金永强，甘肃省兰州市刑事律师事务所律师。
锋某，甘肃省兰州园田工程公司法律事务助理。
二审辩护人：李庭芝，甘肃省兰州市经济律师事务所律师。
赵立，甘肃省兰州市经济律师事务所律师。

4.审级；二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：甘肃省兰州市城关区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏公信；人民陪审员：李泉森、县恩颂。
二审法院：甘肃省兰州市中级人民法院。
合议庭组成人员；审判长：刘金贵；代理审判员：张彤、柴周鸿。

6.审结时间
一审审结时间：1994年3月18日。
二审审结时间：1994年11月17日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）甘肃省兰州市城关区人民检察院指控称
被告人孙某在兰州市第三中学校办华兴皮件加工厂兼任出纳员时，于1993年2月19日，以单位领导出差购买皮革为由，从中国人民建设银行兰州市支行自信路储蓄所，将华兴皮件加工厂以该厂代理经营人许某和孙某名义存入的1，85万元营业收入款及利息48元全部取出私吞。破案后，赃款由被告人孙某挥霍。上述罪行，经查属实，在审理中被告人孙某出尔反尔，认罪态度不好，但有证据在卷，足以认定。甘肃省兰州市城关区人民检察院认为：被告人孙某身为集体经济组织工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条的规定，已构成贪污罪。特提起公诉，请依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（二）项的规定予以判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人的一审辩护人认为，被告人孙某取走存款的事实属实，但孙某的行为不构成贪污罪。其主要理由是：根据许某与华兴皮件加工厂签订的代理经营协议，首先，许仅取得该厂部分资产的使用权，并非全部经营管理权；其次，协议的甲方是华兴皮件厂，并非其主管部门，而华兴皮件厂可以出租财产但不能出租自身；再次，华兴皮件厂交由许经营时已抽回全部流动资金，而所需经营资金全部由许个人筹措，不符合租赁经营的法律特征；另外，华兴皮件厂除据协议取得固定报酬和到期收回厂房、设备外，其余一切经营成果归许个人，债权、债务亦由许个人负责。所以，许某与华兴皮件厂所谓的“代理经营”，既不符合“承包经营”的特征，也不符合“租赁经营”的特征，实际上是许利用该厂的厂房、设备进行个体经营，故孙某的身份不符合贪污罪主体要件，侵占的财物权属亦不符合贪污罪客观要件。据此，辩护人认为被告人孙某的行为不构成贪污罪。

2.一审事实和证据
甘肃省兰州市城关区人民法院经公开审理查明：
被告人孙某在兰州市第三中学校办华兴皮件加工厂兼任出纳员时，于1993年2月19日，从中国人民建设银行兰州市支行自信路储蓄所将该厂以代理经营人许某和孙某名字存入的1.85万元营业收入款和利息48元全部取出私吞。案发后，追回赃款37.39元以及用赃款购买的金耳环一副、手表一块，其余赃款挥霍。
上述事实有下列证据证明：
（1）华兴皮件加工厂的报案材料；
（2）证人许某等人关于被告人取走营业款及利息私吞的证言；
（3）被告人提取营业款及利息的银行票据。

3.一审判案理由
甘肃省兰州市城关区人民法院认为，被告人孙某，利用职务之便，侵吞公共财物，且数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（二）项规定的贪污罪，应予惩处。

4.一审定案结论
甘肃省兰州市城关区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第六十条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（二）项，作出如下判决：
（1）孙某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（2）查获的赃款37.39元、金耳环一副、手表一块，返还兰州市第三中学校办工厂华兴皮件加工厂。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决孙某犯罪后，孙不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。孙某的上诉理由和要求是：第一，许某租赁兰州华兴皮件加工厂的门市部和设备从事个体经营活动，自己系许的雇员，并非集体经济组织工作人员。第二，取走的存款是许的私人财产，并非公款。第三，取走的存款是许某在兰州市红古区窑街镇出差时将自己强奸后答应给的，许已作了处分。一审法院以贪污罪处罚属认定事实错误，要求无罪释放。
孙某的二审辩护人认为，孙某取走存款的行为并未使校办工厂受到损失，而兰州华兴皮件加工厂是个体小加工厂，孙的身份不符合贪污罪主体要件，一审法院以贪污罪对孙判刑证据不充分，希望改判或发回重审。

（四）二审事实和证据
甘肃省兰州市中级人民法院经审理查明：
兰州华兴皮件加工厂系经兰州市第三中学校办企业申请，于1989年7月被工商行政管理部门注册的集体所有制非法人经济实体，开业后先由他人承包经营，后因故终止承包。1991年4月，该厂经与许某协商，以“代理经营”的名义将门市部（作坊兼营业室）和数台缝纫机等设备交给许个人，由许自筹资金，继续用兰州华兴皮件加工厂的名称进行经营，每月定期交纳600元（后增至900元）的管理费和一定比例的固定资产折旧费，经营中形成的债权、债务均由许个人负责。经营期间，上诉人孙某被雇用为营业员兼理出纳事宜，许将营业收入的部分款项交给孙，孙以自己及许某的名字存入银行。1993年2月17日，孙某与许某二人前往兰州市红古区窑街镇结帐后于次日返回。2月19日，上诉人孙某以许在窑街镇出差时将其强奸后许诺给予财物为由，将自己保管的许某在中国人民建设银行兰州市支行营业部自信路储蓄所储存的5张定活两便存折上的1.85万元及利息48元全部取出占有，并于当日将取款情况及理由书信致许本人。许得知后多次前往孙处索要未果，便于1993年4月29日书面向检察机关控告。上诉人孙某于7月19日被缉拿归案，并从孙手中扣押到人民币37.39元及金耳环一副、手表一块。
上述事实有下列证据证明：
1.兰州华兴皮件加工厂营业执照；
2.许某与兰州华兴皮件加工厂签订的代理经营协议和补充协议；
3.上诉人孙某取款时交给银行的5张定活两便存折及签有上诉人姓名的银行利息清单；
4.上诉人取款后写给许某载明取款情况及理由的信件；
5.银行工作人员马某、于某对上诉人取款情况的证词；
6.兰州市第三中学校长陶某、主管校办企业的副校长陈某、校办企业负责人朱某及许某等人对许所“代理经营”的兰州华兴皮件厂与校方、校办企业之间关系等方面的证词；
7.上诉人孙某对取走款项的供述和所作的无罪辩解。

（五）二审判案理由
甘肃省兰州市中级人民法院认为，原审法院以贪污罪追究孙某的刑事责任不当，属适用法律错误，应予改判。其理由是：
1.兰州华兴皮件加工厂交由许某“代理经营”期间的经济性质。第一，从资金来源看，该厂交由许经营时名为“集体所有”，但实际上给许仅提供了执照、场地和设备，除此，再不给许提供任何生产资料或资金，而经营资金全由许个人筹集，因此不符合生产资料、资金全部或基本属集体经济组织所有的基本条件。第二，从公共积累看，许除每月固定上交的“管理费”、“固定资产折旧费”部分和支付雇员工资外，全部归其个人所有，既无公共积累，又无福利基金，不存在公共积累为集体公有的问题。第三，从分配方式看，生产资料、资金及利润全部属许个人所有，雇员不享有分配的权利，雇员实行的计件工资只能说明仅按其付出的劳动力大小在报酬上有所区别而已，不是严格意义上的“按劳分配”。第四，从管理方式上看，厂方未派员参与管理，协议虽规定对财务实行监督，实际上仅限于代办支票的出、入帐手续，却不审查内容；许对外签订合同，允许盖公章，但协议却规定厂方对合同内容不负任何责任，故实际上是许个人管理，不符合集体经济组织中民主管理的管理方式。第五，从经营形式看，许虽名为“代理经营”，但协议却明文规定作为被代理人的华兴皮件加工厂对许的代理经营行为概不承担任何责任，故又不符合民法意义上的“代理”。第六，从双方的权利、义务关系看，作为被代理方的华兴皮件加工厂除提供执照、厂房和设备外，不再承担实质性的义务，只享受权利即收取管理费、折旧费，并且所收取的管理费、折旧费不受许经营状况的影响。综上，兰州华兴皮件加工厂交由许某“代理经营”期间，虽名为“集体所有”，实质上是该厂将执照、厂房和设备作为一种“物”出租给许某个人，由此以许上交“管理费”、“折旧费”的形式来获取租金，已失去了集体所有制经济组织的基本特征和必须具备的条件，从而蜕化为“私营企业”。
2.上诉人孙某虽被许某雇用兼理出纳工作，但由于孙受雇单位属于个体经营层次，因而孙的身份不符合贪污罪必须具备的主体要件；孙取走的存款不涉及校方利益和雇员工资，应为许之个人财产，又不符合贪污罪客体要件，所以孙某的行为不构成贪污罪。
3.孙某取走存款前确与许某二人前往窑街镇出差，当晚住兰州市红古区粮食局招待所，至于是否当时被许奸污，虽有孙某取款后留给许写明遭到其奸污并根据当时许诺取走了存款的书信及孙某多次供述在案，但由于孙当时未报案，许又矢口否认，孙现又提供不出其他证据印证，因此，孙某占有的财产所有权是否已转移尚缺乏充分证据判定。

（六）二审定案结论
甘肃省兰州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项，作出如下判决：
1.撤销兰州市城关区人民法院（1994）城刑初字第072号判决。
2.宣告孙某无罪。
3.查获的人民币37.39元及手表一块、金耳环一副发还孙某。

（七）解说
在该案的审判中，二审法院分别从几个方面正确地界定了集体经济组织与个体、私营企业挂靠集体经济组织之间的界限，宣告孙某无罪是正确的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出：“集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织和章程建立起来的，财产所有权属全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。”最高人民法院、最高人民检察院早在1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中就指出：“当前，凡生产资料、资金全部或者基本属集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次。”但是，由于当前经济领域较为复杂，往往有些单位为了创收，以集体名义向工商管理部门申办营业执照后，自己并不经营，仅提供场地或者根本就不实际投资，通过订立经营协议的形式，或以“承包”，或以“租赁”名义交给个人或若干人进行生产经营，自己既不承担风险，又不参与经营，坐享“管理费”，而实际经营者为了省去申办执照等诸方面的经营手续，又能享受税收、贷款等方面的优惠政策，甘愿去戴“集体”这项“红帽子”，致使在司法实践中真假“集体”难以辨析。该案中，二审法院对华兴皮件加工厂经济性质的判定，没有像一审法院那样仅限于其“营业执照”，而是通过资金来源、公共积累归属、分配形式、管理方式、实际经营形式以及企业与实际经营者之间的权利义务关系等六个方面进行全面综合评价，从而得出名为“集体”，实为“个体”的正确结论，为客观评判孙某的行为性质奠定了基础。这种做法实际是从司法实践的角度对前述有关“集体经济组织”的解释的具体化，增强了可操作性，有一定的借鉴意义。
（柴周鸿）