（一）首部

1.调解书字号：江苏省南京市秦淮区人民法院（1994）秦经初字第61号。

2.案由：企业兼并合同案。

3.诉讼双方
原告：南京第三木器厂（下称木器厂）。
法定代表人：陆某，厂长。
委托代理人：李为民，南京金陵律师事务所律师。
被告：江苏省南京市国际信托投资公司（下称国投公司）。
法定代表人：耿某，总经理。
委托代理人：邹某，该公司投资部副总经理。
委托代理人：毛凌霄，江苏律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南京市秦淮区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵志华；代理审判员：孔宪权、夏冰。

6.审结时间：1994年8月25日。

（二）诉辩主张

1.原告木器厂诉称：1992年6月29日，我厂与被告签订了企业兼并协议书，并经南京市公证处公证后生效。我厂为履行该协议，投入大量的人力、物力、财力，但由于被告引进的激光全息模压高科技项目无法进行，单方面终止合同，给我厂造成了经济损失443670.12元。故诉至法院要求被告赔偿损失，承担本案的诉讼费用。

2.被告国投公司辩称：我公司与木器厂的兼并协议未产生法律效力。根据南京市宁体改字（1990）35号《关于推进企业兼并的暂行办法》（下称《推进兼并办法》），企业兼并必须经过五个程序，即提出申请、民主审议与组织论证、财产清理和资产审计、协调与批准、办理工商登记和财产移交。而我公司与木器厂的兼并只进行了三步，没有履行完全部程序，市体改委和有关部门没有批准，所以兼并协议没有产生法律效力。由于合同未生效，双方只是在商谈，都没有履行合同，我公司没有给木器厂造成任何经济损失。

（三）事实和证据
南京市秦淮区人民法院受理本案后，经公开开庭审理查明：
1992年6月29日，国投公司与木器厂签订了一份企业兼并协议书。在此之前，木器厂召开了职工代表大会，讨论通过了与国投公司的兼并一事，之后，双方正式签订了兼并协议。协议规定，国投公司以“承包债务”的形式兼并木器厂。木器厂被兼并的土地面积为18000平方米，房屋建筑面积为8000平方米，被兼并的职工为346人。木器厂被兼并后暂时保留企业法人资格，法人代表由国投公司指定、委托。兼并后，木器厂的原有资产和债权归国投公司所有，其债务由国投公司承担。兼并双方及木器厂的主管部门南京市第二轻工业局均在协议上签字盖章。该协议又于同日经南京市公证处公证，并报南京市体改委备案。
嗣后，木器厂开始履行合同，调整生产结构，将木器、钢琴生产线搬出厂区，以便让国投公司引进的新项目上马，为此投入了一定的人力、物力、财力。国投公司于同年7月20日至8月4日，委托南京市审计事务所对木器厂1992年4月底的资产状况进行实地审计查证。审计结果，该厂债权大于债务。国投公司按照协议规定，分两次承担了木器厂的外欠债务。
在履行协议的过程中，国投公司原引进的新项目因故未能上马，遂提出终止兼并。因双方就终止兼并协议未能达成一致意见，木器厂于1994年4月6日向南京市秦淮区人民法院起诉。
以上事实有下列证据证明：
1.原、被告签订的企业兼并协议书。
2.南京市公证处的公证书。
3.南京市第二轻工业局给南京市体改委备案的关于企业兼并的请示报告。
4.被告终止兼并给原告造成经济损失的统计清单。
5.南京市审计事务所对木器厂的审计查证报告。
6.被告偿付原告外欠债务的凭证。

（四）判案理由
南京市秦淮区人民法院鉴于上述事实认为：
1.木器厂与国投公司的企业兼并协议是有效合同。
1989年2月19日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局以体改经（1989）38号联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》（下称《兼并办法》），其中第二条规定：“企业兼并应遵循自愿、互利和有偿的原则。”第三条又规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”在第五条企业兼并的程序中，从指导企业如何兼并的角度规定了企业兼并一般要经过五个程序。随着改革的不断深化，1992年7月23日，国务院颁布了《全民所有制企业转换经营机制条例》（下称《条例》），在企业享有的经营权中，明确规定企业享有兼并权，指出企业按照自愿有偿的原则，可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。国投公司是金融机构，木器厂是集体所有制企业，双方的兼并，遵循了自愿、互利、有偿的原则。木器厂被兼并经过职工代表大会讨论通过，其主管部门已同意，并报市体改委备案，符合国家关于企业兼并的法律规定，该兼并协议又经公证机关公证，产生法律效力。
2.国投公司辩称兼并协议未产生法律效力不能成立。
国投公司辩称的根据就是《推进兼并办法》。该办法是南京市政府几个部门根据国家颁布的《兼并办法》，结合南京市的具体情况制订的。但是该文件与国家颁布的法规相抵触。在关于企业兼并的程序中，将国家法规中的一般性规定变成法定程序，将报政府主管部门备案变成必须经过政府主管部门批准。《条例》颁布后，为了与《条例》规定相一致，南京市政府于1992年10月4日又颁布了《关于进一步推进企业兼并有关政策的几点补充意见》（下称《补充意见》），该意见第二条规定，企业按照自愿有偿的原则，可以自主决定兼并其他企业，报市体改委备案。企业被兼并，须经主管部门审核批准。《补充意见》第十一条规定，《推进兼并办法》中与本意见不一致的，以本意见为准。所以国投公司以一个与国家法规相抵触且已没有效力的地方政府文件中某些条款作为衡量兼并协议是否有效的依据是不能成立的。
3.国投公司单方面终止合同，是违约行为，应承担违约责任。
企业兼并协议签订后，双方都已履行了协议规定的部分义务。木器厂调整生产结构，将原来的木器、钢琴生产线搬至厂外，腾出地方让新项目上马，打乱了正常的生产秩序，造成停工、停产。国投公司委托审计事务所对木器厂的现有资产进行审计，由于是“承担债务”式兼并，国投公司偿付了原告的两笔外欠债务。被告因引进的新项目未能上马，单方面终止合同，是违约行为，应承担违约责任，赔偿原告的经济损失。

（五）定案结论
南京市秦淮区人民法院在事实清楚的基础上，分清是非。根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款的规定，依照《兼并办法》及《条例》中有关兼并规定，遵照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条关于调解的原则，召集当事人进行调解，当事人自愿达成如下协议：
1.国投公司与木器厂的兼并协议，因没有继续履行的必要，双方自愿终止。
2.国投公司赔偿木器厂经济损失17万元。
3.本案应交纳诉讼费12835元，双方各负担6417.5元。

（六）解说
企业兼并合同纠纷案是伴随着经济体制改革不断深化而出现的新型案件。由于关于兼并的法律规定相对滞后于形势的发展，给这类案件的处理带来一定的难度，要正确处理本案，必须正确认定三个方面的问题。
1.该兼并协议是否产生法律效力。该问题是本案的关键，也是诉辩双方争议的焦点。双方所依据的都是政府颁布的行政法规。如何正确看待、认定政府颁布的行政法规及当事人签订的兼并协议的效力，是本案的主要矛盾。处理好这个主要矛盾，其他问题就可以迎刃而解。
所谓兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。企业兼并的形式主要有四种：承担债务式；购买式；吸收股份式；控股式。本案双方选择的是承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件核收其资产。
实行企业兼并不仅是我国深化经济体制改革的一项重要举措，也是发展社会主义市场经济的宏观要求。由于企业兼并是一项改革的新措施，在现行法律中没有关于企业兼并的规定，处理此类纠纷除了遵循《民法通则》、《经济合同法》等总的原则外，必须依照国家颁布的关于企业兼并的一系列法规，其中主要就是国家颁布的《兼并办法》及《条例》。《兼并办法》第三条规定：全民所有制企业被兼并，由各国有资产管理部门负责审核批准。集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。从指导企业如何兼并的角度，该办法还规定企业兼并一般按五个程序进行：
（1）初步确定兼并和被兼并企业；
（2）对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价；
（3）以底价为基础，通过招标、投标确定成交价；
（4）兼并双方的所有者签署协议；
（5）办理产权转让的清算及法律手续。
1992年7月23日，国务院颁布了《条例》，《条例》的核心内容就是给企业进一步放权，使企业真正成为独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。明确规定企业享有兼并权，按照自愿、有偿的原则，可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。国投公司兼并木器厂，是按照自愿、有偿、互利的原则进行的，木器厂被兼并，不仅经过职代会讨论通过和主管部门批准，还报政府主管部门备案，兼并协议又经公证处公证，所以国投公司兼并木器厂，主体合格、内容程序合法、当事人意思表示真实，是有效合同，产生法律效力，对当事人具有约束力。
2.双方是否已实际履行协议。兼并协议生效后，木器厂开始履行合同，调整生产结构，将原来的木器、钢琴生产线搬出厂外，以腾出地方让新项目上马。国投公司在协议生效后，也开始履行义务，委托审计事务所对木器厂的所有资产进行审计，对木器厂的外欠债务，国投公司分两次承担了偿还责任。以上事实足以证明，双方在兼并协议生效后已实际履行。被告辩称对原告的兼并，只处于商谈之中，双方没有实际履行，是没有事实依据的。
3.国投公司是否有违约行为。国投公司兼并木器厂，是因为国投公司要引进激光全息模压高科技项目需要场地，而木器厂因发展钢琴生产，需要增加资金规模，所以双方经过商讨达成兼并协议。木器厂为了让出场地，将钢琴、木器生产线搬出厂外，造成停工停产，花费了一定的人力、物力、财力。国投公司也履行了相应的义务。但由于技术及专业人才等方面的原因，引进的项目无法进行下去，国投公司单方面终止兼并协议，是一种违约行为，应赔偿由此给木器厂造成的经济损失。
（赵志华　李德龙　刘天兴）