（一）首部

1.判决书字号：上海市卢湾区人民法院（1999）卢刑初字第291号。

2.案由：李某等非法买卖、运输核材料案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市卢湾区人民检察院，代理检察员周志荣。
被告人：李某，女，1949年9月5日生，朝鲜族，出生地吉林省延吉市，无业；曾因犯走私毒品罪于1996年7月被判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年；因本案于1999年8月4日被依法逮捕。
指定辩护人：许宝华，上海市新民律师事务所律师。
被告人：金某，男，1953年7月23日生，朝鲜族，出生地吉林省汪清县，无业；因本案于1999年8月4日被依法逮捕。
辩护人：殷阿章、陈爱珍，上海市第八律师事务所律师。
被告人：李某1，女，1978年1月1日生，朝鲜族，出生地吉林省汪清县，无业；因本案于1999年8月4日被依法逮捕。
辩护人：蔡伟慈、马炜熔，上海市华夏律师事务所律师。
翻译：宋某，上海复旦大学学生。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市卢湾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：闵灏；代理审判员：陈雄白、卜熙文。

6.审结时间：2000年5月17日。

（二）诉辩主张

1.上海市卢湾区人民检察院指控称
1999年3月，被告人李某非法携带核材料锂-6从家乡至本市。尔后，被告人李某经与被告人金某、李某1共谋后，通过林某搭识买主金某，双方约定以1200美元1克的价格由金某收购核材料锂-6250克。同年6月30日，当被告人李某、金某、李某1在本市锦江饭店南楼373房非法交易时被当场人赃俱获，缴获的锂-6经鉴定为天然金属锂，含锂-6（6Li）7.69%，重252.6克。公诉机关对上述指控事实，当庭宣读和出示了证人林某、金某、李某证言，查获的赃物及测试报告等证据。公诉机关认为：三名被告人的行为均触犯刑律，且情节严重；被告人李某构成非法运输、买卖核材料罪，且系缓刑期间重新犯罪应数罪并罚；被告人金某、李某1均构成非法买卖核材料罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款、第二十五条、第六十九条、第七十七条之规定，追究三名被告人的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某、金某、李某1对公诉机关的指控不表异议；被告人李某、金某的辩护人对本案定性不表异议，但均辩称：认定本案情节严重依据不足；被告人李某1的辩护人辩称：天然金属锂不属国家管制的核材料，李某1的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
上海市卢湾区人民法院经公开审理查明：
1999年3月间，被告人李某为牟利携带金属锂从原籍至本市后，伙同被告人李某1、金某共谋寻找买主。后通过林某介绍搭识了买主金某1，并向金某1称此锂可用于军事，制造核武器等，双方约定以每克1200美元的价格成交。同年6月30日，被告人李某、金某、李某1等人携带金属锂至本市锦江饭店南楼373房，与金某1非法交易时，被公安人员当场人赃俱获。查获的金属锂经中国科学院上海原子能研究所鉴定：属天然金属锂，含锂-6（6Li）7.69%，总重量为252.6克。
上述事实有下列证据证明：
1.三名被告人关于作案事实、动机等供述。
2.证人林某、金某1证实被告人李某、金某、李某1称所出售的锂可制造核武器，及每克成交价1200美元的证言。
3.证人李某2证实李某携带稀有金属来沪的证言。
4.缴获的赃物：天然金属锂252.6克。
5.中国科学院上海原子能研究所出具的测试报告以证明缴获的252.6克天然金属锂含锂-6（6Li）7.69%。

（四）判案理由
上海市卢湾区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人李某将天然金属锂认作为国家管制的核材料而予以非法运输，并伙同被告人金某、李某1予以非法买卖，被告人李某主观上具有非法买卖、运输核材料的故意，被告人金某、李某1主观上也具有非法买卖核材料的故意，客观上三名被告人都实施了该行为，但因对事实的认识错误，而使犯罪行为不可能得逞，三名被告人的行为均已触犯刑律，俱应以犯罪未遂论处，其中被告人李某构成非法买卖、运输核材料罪，且系缓刑考验期内重新犯罪，应依法撤销缓刑，二罪并罚；被告人金某、李某1均构成非法买卖核材料罪，依法俱应科刑。公诉机关指控罪名成立应予支持，但指控三名被告人犯罪情节严重缺乏事实和法律依据，本院不予支持，被告人李某、金某的辩护人关于本案不属情节严重的辩护意见本院予以采纳；被告人李某1的辩护人关于李某1的行为不构成犯罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳，但辩护人关于本案赃物系天然金属锂非核材料的意见，与事实相符，本院予以采纳。鉴于三名被告人均系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

（五）定案结论
上海市卢湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款；第二十五条第一款；第二十三条；第六十九条；第七十七条第一款之规定，做出如下判决：
1.李某犯非法买卖、运输核材料罪，判处有期徒刑三年，撤销原判走私毒品罪所宣告的缓刑，连同原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。
2.金某犯非法买卖核材料罪，判处有期徒刑一年。
3.李某1犯非法买卖核材料罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，李某1不服，上诉于上海市第一中级人民法院。在上海市第一中级人民法院审理过程中，上诉人李某1申请撤回上诉。上海市第一中级人民法院认为：原审认定李某、金某、李某1犯非法买卖、运输核材料罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，且审判程序合法，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条规定，裁定准予李某1撤回上诉。

（六）解说
本罪是1997年《刑法》新增的罪名，也是上海法院判处的首例非法买卖、运输核材料犯罪案件。本罪侵犯的客体是国家对核材料的管理制度和社会公共安全，犯罪对象是核材料。核材料是一种高放射性、高能量物质，其以反应能量大，瞬间杀伤力强而著称，因此各国都重视对核材料的和平利用和有效管理。按照1987年6月15日国务院颁布的《中华人民共和国核材料管制条例》（以下简称《条例》）第二条之规定，国家管制的核材料中锂-6及含锂-6的材料和制品均为核材料。本案的关键是犯罪人李某、金某、李某1非法买卖、运输的天然金属锂是否属核材料及本案是否构成情节严重。对此有两种意见：
一种意见认为，因《条例》第二条第（五）项已明确规定锂-6、含锂-6的材料和制品属管制的核材料，而本案缴获的赃物，经中国科学院上海原子能研究所鉴定虽为天然金属锂，但其含锂-6（6Li）7.69%，故在该《条例》仍为有效法规前提下，只要犯罪人李某、金某、李某1实施了非法买卖《条例》所禁止的锂-6或含锂-6的材料和制品的行为，即构成犯罪。关于本案是否属情节严重，是否须依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款在十年以上量刑，此种意见认为，虽然本案成交价格达30万美元，但经审查，鉴于目前金属锂的市场价格为每吨50万元人民币，与犯罪人李某、金某、李某1成交价相差甚远，且本案所涉金属锂中锂-6的同位素丰度经检测仅为7.69%，远不能达到制造核武器等直接危害人体的效力，而目前《刑法》及有关司法解释对本罪构成情节严重的条件尚无明文规定，故本案不宜认定情节严重。
另一种意见认为，由于犯罪人李某、金某、李某1非法买卖、运输金属锂，经检测、鉴定，虽也含锂-6成分，但鉴定结论为天然金属锂，而天然金属锂与锂-6是两种不同的物质概念，尽管天然金属锂中必然含有锂-6，但我们不能将含锂-6的物质统称为核材料。《条例》第二条规定的管制的核材料必须是锂-6、含锂-6的材料和制品，而并非含锂-6的一切物质。另外由于《条例》发布于1987年，《条例》发布时并没有非法买卖核材料的罪名，而目前随着科技的迅速发展，金属锂已广泛用于医学、化工等工业中，目前常用的电池也是以锂作为储电芯棒，故如果用10年前的《条例》来解释10年后制定的新《刑法》中的新罪名显然不适当。况且，1994年7月12日公安部、国家原子能机构发布的《核材料国际运输实物保护规定》及1997年9月10日国务院发布的《中华人民共和国核出口管制条例》所列举的核材料清单中均未将天然金属锂列为管制对象，虽然1987年6月15日国务院发布的《中华人民共和国核材料管制条例》没有废止，但法规滞后现象已露端倪，所以当两种不同时期的法规在表述上不一致时，应用新的、近期的法规来规范、解释以前发生的事件和行为。因此，对核材料的定义，应依照我国加入的国际公约和1994年公安部、国家原子能机构发布的核材料清单来定性和执行。既然清单中没有将天然金属锂列入管制的核材料范畴，则本案犯罪人李某、金某、李某1买卖的天然金属锂不能定义为核材料。但是，由于犯罪人李某、金某、李某1在运输、买卖天然金属锂的整个行为过程中，都把天然金属锂认作为国家管制的核材料，并反复向买主吹嘘该锂可用于军事制造核武器等等，故犯罪人李某、金某、李某1主观上分别具有非法运输，买卖核材料的故意，客观上也实施了该行为，只是因为对事实的认识错误，分辨不出天然金属锂与锂一6及含锂一6的制品和材料的区别，认为凡含有锂-6即为核材料，而使犯罪行为不可能得逞，在刑法犯罪形态理论中属不能犯未遂形态（即犯罪分子对事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂）。所以，犯罪人李某、金某、李某1的行为，应以犯罪未遂论处。辩护人割裂了主、客观行为的一致性，忽视了李某1有非法买卖核材料的主观故意，故其强调买卖标的物不是国家管制的核材料，并基此所作的无罪辩护意见，于法无据，不能采信。关于本案是否属犯罪情节严重，第二种意见也同样认为，在目前有关司法解释未做出明文规定之前，不应按买卖成交价格的高低来划定构成犯罪情节严重与否，故指控犯罪人李某、金某、李某1犯罪情节严重的依据不足，不应支持。
法院最终采纳了上述第二种意见，认为犯罪人李某之行为已构成非法买卖、运输核材料罪，而金某、李某1之行为已构成非法买卖核材料罪，并以犯罪未遂对犯罪人李某、金某、李某1分别作了从轻或减轻处罚。
虽然本案在上海市第一中级人民法院审理过程中，上诉人李某1申请撤回上诉，但上海市第一中级人民法院在准予撤诉的同时，也对一审认定的事实、证据、定性、量刑及审判程序均做出了肯定和认可的评价。
（闵灏）