（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：原上海市卢湾区人民法院（2011）卢刑初字第293号。

2、案由：妨害作证案

3、诉讼双方
公诉机关：原上海市卢湾区人民检察院，检察员潘薇杰、代理检察员王文涛。
被告人：万某。
辩护人：郭立、王鲸，上海市国雄律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：原上海市卢湾区人民法院。
合议庭组人员：审判长：赵武罡；审判员：卜熙文；人民陪审员：张允惕

6、审结时间
一审审结时间：2011年10月18日。

（二）一审诉辩主张

1、原上海市卢湾区人民检察院指控称
2009年10月，被告人万某因他人催讨欠款，为逃避日后在诉讼中所应承担的还款义务，于同年11月，虚构其向韩某（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩某以原告身份向本市浦东新区人民法院提起民事诉讼追讨欠款，并提请财产保全。万、韩二人经法院调解达成所谓协议。后浦东新区人民法院查实韩某提起的系虚假诉讼，遂于2011年8月通过再审程序作出民事裁定，准许韩某撤诉。公安机关接到举报后，经侦查将被告人万某抓获归案。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读了证人韩某的证言及亲笔声明；上海市浦东新区人民法院出具的民事起诉状、诉讼保全申请书、民事裁定书、谈话笔录、民事调解书；上海市公安局卢湾分局出具的工作记录等证据。公诉机关认为，被告人万某指使他人作伪证，情节严重，其行为已构成妨害作证罪，应依法追究其刑事责任。鉴于其到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人万某对起诉书指控的事实供认不讳，且当庭表示其已筹款现金人民币100万元，听候法院指令交付执行。辩护人对起诉书指控的事实无异议，但辩称，首先，被告人万某妨害作证涉及的是民事案件，也未造成严重后果，且对此罪情节严重的认定，无明确的相关司法解释，故对起诉书认定被告人万某犯妨害作证罪情节严重提出异议。其次，韩某在虚假诉讼中的主体身份是原告，而不是证人，故从被告人万某指使韩某提起虚假诉讼的行为看，似乎更符合帮助伪造证据罪的构成要件。第三、公安机关是以非法吸收公众存款罪立案的，但被告人万某到案后如实供述其妨害作证的犯罪事实，其行为亦符合准自首的法定条件。综上，被告人万某犯罪情节轻微，建议法院对其免予刑事处罚。

（三）一审事实和证据
2009年10月，被告人万某明知他人对其催讨借款向法院提起民事诉讼后，为逃避诉讼中因败诉所应承担的还款义务，虚构其向韩某（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩某于同年11月以原告身份向本市浦东新区人民法院提起民事诉讼，并提请财产保全。后原告韩某与被告万某、张某（原系夫妻）在法院主持调解下，双方达成所谓"调解协议"，并由法院出具民事调解书的形式确立双方的债权债务。
公安机关接到举报后，经侦查于2011年5月10日将被告人万某抓获归案。
同时查明，上海市浦东新区人民法院查实原告韩某诉被告万某、张某民间借贷纠纷案系虚假诉讼后，遂于2011年7月启动再审程序。在再审诉讼中，原审原告韩某向上海市浦东新区人民法院提交撤诉申请，且原审被告万某亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定书，撤销原民事调解书并准许原告韩某撤诉。
上述事实，被告人万某在开庭审理中亦无异议，并有证人韩某的证言及亲笔声明，上海市浦东新区人民法院出具的原告韩某诉被告万某、张某民间借贷纠纷一案的民事起诉状、诉讼保全申请书、谈话笔录、民事调解书、民事裁定书，上海市公安局卢湾分局出具的被告人万某到案经过的工作记录等证据证实，且上述证据经当庭宣读、质证，查证属实，合法有效，应予确认。

(四)一审判案理由
原上海市卢湾区人民法院认为，辩护人对公诉机关认定被告人万某犯罪情节严重和妨害作证罪名所提出异议以及被告人具有自首情节的辩护意见。经查，第一，公诉机关从被告人万某故意逃避履行债务的主观恶意、实施虚假诉讼的标的、妨害法院正常诉讼活动以及损害司法公信力等所造成的社会危害结果，认定其犯罪情节严重，并无不当。第二、我国《刑法》第307条第1款"以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的"中的"他人"，显然不单指案件中的证人，还包括案件中的其他当事人。因此，被告人万某指使韩某作伪证的行为，符合妨害作证罪的构成要件。第三、公安机关接到举报后，主要就是围绕韩某提起虚假诉讼的300万元的事实开展立案侦查活动的，故被告人万某被公安机关抓获后如实交代其指使韩某作伪证的情节，不符合认定自首的法定条件。综上，辩护人提出的上述辩护意见，因缺乏相关事实和法律依据，本院不予采纳。
被告人万某为逃避其因欠款纠纷应承担的法律还款义务，唆使他人作伪证，妨害法院的正常诉讼活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成妨害作证罪，应依法判处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于被告人万某到案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可依法从轻和酌情从轻处罚。公诉机关对本案的定性正确，应予以支持。对于辩护人提出被告人万某犯罪情节轻微建议对其免予刑事处罚的量刑意见，因缺乏事实依据而不予采纳。

(五)一审定案结论
原上海市卢湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人万某犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。

(六)解说
本案存在的争点是，被告人万某实施的虚假诉讼行为是否构成犯罪，如果构成犯罪能否定为妨害作证罪？被告人万某的行为是否属于刑法第307条第一款中所述的"情节严重"之情形？
一、被告人万某实施的虚假诉讼行为是否构成犯罪？
司法实践中，由于虚假诉讼行为具有多种不同的形态，且缺乏明确的法律规定，所以各地司法机关对该行为的认识不一，处理方式也各不相同。就本市而言，各级法院对以往审判实践中发现的虚假诉讼行为从未有过追究刑事责任的先例，大多通过妨害民事诉讼的强制措施对违法行为人予以惩处。显然，这种处罚力度无法起到足够的震慑作用，这就造成了虚假诉讼现象在民事审判领域的进一步蔓延，产生了极坏的社会影响。本案是本市司法机关首次对虚假诉讼行为作为刑事案件来处理，对于万某实施的虚假诉讼行为能否构成犯罪的争议，我们进行了广泛的讨论。
本案中，被告人万某实施虚假诉讼行为的动机是为了逃避其归还拖欠被害人周某巨额欠款的义务，具体的行为方式是与他人串通，虚构借款事实并伪造相应凭证，然后指使他人以其为被告向法院提起诉讼，要求偿还欠款。最终法院根据双方"当事人"的合意调解结案，万某如愿以偿地将三百万元欠款如数转移给了他的"债权人"韩某。
有观点认为，万某的行为不能构成犯罪，理由是我国刑法中没有设虚假诉讼这一罪名，根据"法无明文规定不为罪"的基本原则，不能对万某定罪。
笔者认为，评价万某的行为是否构成犯罪，不能机械地理解刑法总则中有关罪刑法定原则的基本理论，而应透过案情的表象，准确识别其所实施的虚假诉讼行为的实质。万某实施的虚假诉讼行为，无论从犯罪构成理论角度还是从其刑事可罚性角度来看，均应认定为犯罪，理由如下：其一，从犯罪构成理论角度来看，万某实施的虚假诉讼行为符合刑法分则第六章"妨害司法罪"一节中该类罪名的统一的犯罪构成，万某明知自己的行为会误导法官陷入错误的认识并作出错误的裁判，仍通过其积极的作为追求这一结果的发生，最终侵害了诉讼活动的正常秩序和司法的公信力。其二，从万某所实施的虚假诉讼行为的刑事可罚性角度来看，其行为至少具有以下几方面的社会危害性：1、妨害诉讼活动的正常秩序，严重损害法律的权威和尊严；2、增加法官的职业风险，使其无故承担错案责任；3、侵害第三人的合法权益；4、浪费稀缺的司法资源；5、对社会上诚信缺失的现状起到了推波助澜的作用。犯罪行为所具有的社会危害性反映了犯罪的本质属性，从这一角度看，虚假诉讼也应当认定为犯罪行为。
另外，根据美国学者帕克的观点，判断某种行为是否构成犯罪，要看这种行为是否符合以下条件：1、在大多数人看来，这种行为对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不可容忍的；2、对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；3、对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；4、对这种行为能进行公平、无差别地处理；5、对这种行为进行刑事处理时，不会产生质与量的负担；6、对这种行为进行处理不存在代替刑罚的适当方法。 我们将被告人万某实施的虚假诉讼行为与以上条件进行逐一对比，均符合，据此我们认为，被告人万某对其实施的虚假诉讼行为应当承担刑事责任，尤其在现有的处理方法不足以遏制虚假诉讼行为进一步蔓延的情势下，对万某科以刑罚就显得更加有必要了。
二、被告人万某实施的虚假诉讼行为能否定性为妨害作证罪？
本案中，公安机关和检察机关均以妨害作证罪对万某实施的虚假诉讼行为分别进行立案侦查、审查起诉并提起公诉，本院受理后，对被告人万某能否以妨害作证罪定罪处罚产生了不同意见。
（一）被告人万某的辩护律师认为，万某不构成妨害作证罪，而构成帮助伪造证据罪。理由是，本案中因被告人万某虚构而成立的民事诉讼原告韩某的身份并非证人，而是当事人，似与妨害作证罪中作为客观要件的"证人"身份不符，从被告人万某的行为来看，定为帮助伪造证据罪更为妥当。
笔者认为，辩护律师的观点不能成立。根据刑法第307条第一款的规定，"以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑"，万某的行为符合这里"指使他人作伪证"的情形。理由是，这一规定中"他人"的概念不限于证人，还应当包括所有在案件审理过程中可以提出证据或提供审判辅助的人，如证人、当事人、鉴定人、公证人、翻译人员等，他们可以向法庭提出证人证言、当事人陈述、鉴定结论、公证书等证据，相应的，也就可以成为行为人"指使"作伪证的对象。在本案中，被告人万某指使韩某向法院提起诉讼并作虚假陈述，完全符合妨害作证罪中"指使他人作伪证"的情形。因此，以虚假诉讼中韩某的原告身份为由否定被告人万某构成妨害作证罪的辩护意见是站不住脚的。
（二）还有观点认为，被告人万某所实施的虚假诉讼行为与刑法307条第一款规定的"以暴力、威胁、贿买"等指使他人作伪证的方式不同，因其与韩某关系密切，无需通过上述方式就可以指使韩某为其作虚假陈述，所以万某的行为与妨害作证罪构成要件中客观方面的表现不符，不能构成本罪。
笔者认为，上述理解是对刑法307条第一款进行文意解释的结果，这种理解与立法意图存在一定的偏差。应对该条文做合目的性解释，即刑法尽管仅列举了"暴力、威胁、贿买"三种指使他人作伪证的方式，但不应限于此，行为人通过其他积极的作为指使他人作伪证的方式也应属此列。比如被指使的人碍于情面、出于哥们义气等出面作伪证的，其实际效果与上述三种方式基本无异，符合刑法对妨害作证罪中行为人具体行为方式的客观评价。因此，以刑法法条的字面意思来理解妨害作证罪的构成要件无法对虚假诉讼行为进行准确定性，以此来否定被告人万某实施的虚假诉讼行为构成妨害作证罪的观点亦不能成立。
三、被告人万某的行为是否属于刑法第307条第一款中所述的"情节严重"之情形？
通过上述分析，被告人万某实施的以逃避债务为目的的虚假诉讼行为构成妨害作证罪已无疑异，但在本案量刑时，能否适用刑法307条第一款中"情节严重"之规定对被告人万某处以三年至七年有期徒刑又产生了分歧。
公诉机关认为，被告人万某指使他人作伪证，情节严重，构成妨害作证罪，建议法院在有期徒刑三年至七年幅度内判处刑罚。而辩护人则辩称，被告人万某妨害作证涉及的是民事案件，也未造成严重后果，且对此罪情节严重的认定，无明确的相关司法解释，故不应适用刑法307条第一款中"情节严重"之情形。
我们认为，由于对妨害作证罪情节严重的认定目前尚无明确的司法解释，那么判断万某的犯罪行为是否构成情节严重之情形当属法官自由裁量的事项，应该由法官根据通行的刑法理论和丰富的审判经验作出综合判断。经过对本案案情的反复考量与权衡，我们认为，被告人万某实施的虚假诉讼行为，在其逃避巨额债务的主观恶意、公然欺瞒法院提起虚假诉讼并成功骗取法院的裁判文书、对司法公信力造成了极大损害等角度来看，认定万某的行为情节严重并无不当，应在三年至七年幅度内判处被告人万某刑罚。
（方希伟、赵武罡、彭建波）