（一）首部

1.判决书字号：上海市崇明县人民法院（2000）崇刑初字第293号。

2.案由：王某非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市崇明县人民检察院，代理检察员施亦前。
被告人：王某，男，1949年7月1日生，汉族，山东省博兴县人，职工。因本案于2000年10月13日被逮捕。
辩护人：刘兰芬，湖南莲城律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市崇明县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆静；代理审判员：曹忠萍、陈洁。

（二）诉辩主张

1.上海市崇明县人民检察院指控称
1999年3月至2000年4月间，被告人王某在崇明地区代表上海先利经贸有限公司以招聘促销员收取加盟费或保证金为名进行非法集资活动，承诺每份交纳280元，首月享受20元，第二、三月可各得200元的所谓促销费（广告费、基本工资）以吸引投资。被告人王某共为上海先利经贸有限公司集资1.5764万份，非法经营额达人民币441万余元，被告人王某个人非法所得代理手续费人民币39万余元。据此认为，被告人王某违反国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，采用传销手段为单位进行非法集资，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯我国《刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪。提请法院依法审判。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人王某对公诉机关指控的事实不持异议，但辩解其为先利公司经营产品期间，少收或未收促销员的代理费约有10万余元，自己用代理费为他人支付的加盟费大约5万余元，案发后退还促销员的加盟费是3万余元，上述费用以及为经营先利产品花去的交通费、手机费等各项费用应从代理费39万余元中扣除；在扣除上述费用后，自己已没有非法获利了。
辩护人认为，被告人王某的行为不构成非法经营罪，主要理由是：第一，被告人王某事前既未与先利公司通谋，也未参与策划组织，对先利公司进行非法集资诈骗活动是不知情的，且在经营活动中，王也没有私下占有他人钱款的行为，根据有关解释规定，王某的行为不属于追究刑事责任的范畴；第二，在对先利公司是否构成犯罪做出定性之前，不能认为先利公司已经犯罪，更不能对代理人王某定罪处罚；第三，由于本案不具备传销的封闭性、隐蔽性、分散性等特点，故被告人王某的行为不属于非法传销；第四，被告人王某在不知情的情况下，将自己的资金投入先利公司，损失40余万元，其本身也是受害者。综上所述，建议法院不予追究被告人王某的刑事责任。此外，辩护人对公诉机关认定被告人王某非法所得代理手续费39万余元持有异议，并提出了与被告人王某相同的意见，认为王为先利公司经营期间没有非法获利。

（三）事实和证据
上海市崇明县人民法院经公开审理查明：
1999年3月至2000年4月间，被告人王某受上海先利经贸有限公司（另处，以下简称先利公司）委托，在崇明地区代表先利公司以招聘促销员收取加盟费或保证金为名进行非法传销活动，承诺每个促销员每份交纳280元，首月享受20元，第二、三月可各得200元的所谓促销费（广告费、基本工资）以吸引他人加盟投资。其间，被告人王某共为上海先利经贸有限公司发展传销份额1.5764万份，累计金额达人民币441.392万元，被告人王某个人非法收取代理手续费人民币25.7274万元。案发后，被告人王某分别退还蔡某加盟费人民币3.402万元、龚某1700元、黄某11000元，其个人非法所得人民币22.0554万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人倪某
174
192
的证词证实：自1999年10月至2000年2月底，被告人王某雇用其记录各促销员参加先利公司的份数和金额，并在每晚结算总额，由王核实后在记录本上签字，表示王收到促销员加盟费，其间共报单1.1916万份；还证实：王某分别为陆某垫付加盟费4.5万元、姚某5400元、殷某2300元；先利公司案发后，被告人王某退还蔡某3.402万元、龚某1700元、黄某（即黄某1之丈夫）1000元。
2.证人龚某、黄某1、蔡某、陆某、马某、徐某、王某1、郭某、陆某1的证词，均证实了经被告人王某介绍后参加先利公司的复合式加盟特许经营促销活动，即参加一份是280元，参加后第一个月每份返利20元，第二、三个月各返利200元，满3个月获利50%（以下简称“280”产品），并将加盟费交给王某，实际上大部分加盟费未收回，损失较大；此外证人龚某、黄某1、蔡某还证实，2000年三四月先利公司案发后，经他们催要，王某分别退还他们部分本金1700元、1000元、3.402万元；证人陆某2还证实了2000年2月，其因购买先利产品200份缺少资金，王为其支付加盟费4.5万元。
3.上海求是会计师事务所有限公司关于先利公司代理人王某自1999年3月至2000年2月15日为先利公司传销“280”产品份数1.5764万份、累计金额达人民币441.392万元、收取代理手续费39.212万元的有关审计资料。
4.证人倪某
174
192
提供的笔记本两册证实：被告人王某自1999年11月2日至2000年3月3日共为先利公司传销“280”产品9635份；其提供的宣传促销费表证实：自2000年1月15日至2000年3月1日，王某共发展传销份数7434份。
5.被告人王某的女儿王某2提供的业务员申报表证实：王某自2000年1月7日至同年2月29日发展传销份数7135份。
6.上海先利经贸有限公司宣传促销员招聘登记表证实：自1999年6月6日至2000年4月3日，被告人王某传销份数6389份，经营额达人民币178.892万元。
7.被告人王某与先利公司签订的产品销售总代理协议书及其本人担任先利公司销售代理的工作证证实：王某是先利公司在上海崇明地区的代理商。
8.上海先利经贸有限公司的企业法人营业执照。
9.上海市工商行政管理局闸北分局、崇明分局分别于1999年8月17日、2000年1月18日对上海先利经贸有限公司非法传销活动的行政处罚决定书。
10.上海市工商行政管理局崇明分局城桥工商所于1999年6月7日、8月17日、8月26日三次询问王某的笔录证实：该工商所曾告知王某停止传销活动。
11.崇明县公安局扣押、发还物品清单。
12.“先利”笔记本一册以及证人蔡某、陆某的证词证实：被告人王某在为先利公司经营期间，有每份让利10元、15元等不同费用的情况，其间共让利（即少收代理费）8.2146万元。
13.被告人王某对其经营先利公司“280”产品，发展传销份数1.5764万份、经营额达人民币400余万元，以及收取代理费等情况所作的供述。

（四）判案理由
上海市崇明县人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人王某加入并接受上海先利经贸有限公司的委托，违反国家有关禁止传销的规定，代表先利公司在上海崇明地区进行传销活动，发展的份额达1.5万余份，累计金额达人民币400余万元，其行为已破坏了社会市场秩序；被告人王某对其行为所造成的后果负有直接责任，是单位犯罪的直接责任人员，其已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。公诉机关对本案的定性和适用法律正确，应予支持。被告人王某作为具有行为能力的人，对先利公司向投资者许诺的在3个月内不仅归还本金，还可获取50%红利的营销方案的不可实现性以及对社会的危害性应当是明知的；且从崇明县工商局在1999年6月、8月告知被告人王某停止传销活动，以及上海市工商行政管理局崇明分局于2000年1月对上海先利经贸有限公司非法传销活动进行行政处罚后，王仍积极从事先利公司“280”产品促销活动这一事实来看，可以证明王某有非法经营的主观故意。虽然司法机关对先利公司的行为正在查处之中，目前尚未做出定性，但这并不妨碍对已查明犯罪事实并已具备构成非法经营罪主客观要件的直接责任人员王某追究刑事责任，故辩护人提出被告人王某不构成非法经营罪的辩护意见，不予采纳。被告人王某及其辩护人提出王某在为先利公司经营期间少收促销员的代理费和王用代理费为他人垫付的加盟费，以及案发后退还促销员的加盟费应从代理手续费39万余元中予以扣除的意见，法院经审查后认为，有证据证实的17万余元确系被告人王某少收及从代理费中支出的费用，该款应从代理费和非法所得中予以扣除，尚余部分及其他主张因无据可证，本院不予支持。

（五）定案结论
上海市崇明县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二百三十一条、第六十四条之规定，做出如下判决：
1.被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币45万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年9月13日起至2005年9月12日止）。
2.继续追缴被告人王某非法所得人民币22.0554万元，发还各被害人。
3.检察机关随案移送的金穗卡一张发还被告人王某。

（六）解说
非法经营罪是指违反国家法律、行政法规的规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的客观方面主要表现为以下四种具体形式：第一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，如烟草、食盐、金银、贵重金属、军工产品等；第二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；第三，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为；第四，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是一种概括性的规定，应当具备以下条件：（1）这种行为发生在经营活动中，主要是在生产、流通领域。（2）这种行为违反法律、行政法规的规定。（3）这种行为具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。例如，垄断货源、哄抬物价，违反国家规定，进行严重扰乱市场秩序的传销活动，等等。
本案中，被告人王某的非法传销行为就属于上述第四种犯罪形式。国务院于1998年下发的《关于禁止传销经营活动的通知》明确规定，构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。被告人王某作为上海先利经贸有限公司在崇明地区的代理人，违反国家有关禁止传销的规定，接受委托在上海崇明地区进行非法传销经营活动，非法经营额达人民币400余万元，造成很多加盟者的投资款不能返还，其行为已破坏了社会市场秩序，具有社会危害性。从其主观方面看，被告人王某虽然没有集资诈骗的主观故意，但从国务院于1998年三令五申禁止传销活动，以及崇明县工商局已告知王某停止传销活动，但王仍积极从事来看，王非法经营的主观故意是显而易见的，且有非法获利20余万元的事实，其行为完全符合非法经营罪的主客观构成要件。因被告人王某对其行为所造成的后果负有直接责任，应以单位犯罪的直接责任人员论，故法院适用单位犯罪的有关法律条款判处是正确的。
（曹忠萍）