(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:浙江省武义县人民法院(2000)武刑初字第179号。
二审裁定书:浙江省金华市中级人民法院(2000)金中刑终字第331号。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省武义县人民检察院,检察员徐天梅、应波。
被告人:吕某,男,1957年11月10日出生,汉族,浙江省永康市人,金华市金鹰商贸有限公司总经理。因本案于1999年12月29日被逮捕。
一审辩护人:王文盛,浙江联浩律师事务所律师。
朱强,浙江省武义县法律服务中心法律工作者。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省武义县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐伟忠;代理审判员:徐肖闻;人民陪审员:徐世明。
二审法院:浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:崔毅光;审判员:郑永强;代理审判员:诸葛剑红。
6.审结时间
一审审结时间:2000年11月13日。
二审审结时间:2000年12月20日。
(二)一审诉辩主张
1.浙江省武义县人民检察院指控称
1999年7月,被告人吕某获悉宁波双神经贸有限公司(以下简称宁波双神公司)开展“共同销售、共同消费、公平竞争、按劳取酬”的营销活动,即伙同陈某、陈某1等人赶到宁波了解情况。在查看了公司营业执照和“产品销售及分配方案”,并听取了该公司总经理周某的详细介绍后,被告人吕某于同年8月3日向宁波双神公司投资买单,并签约成为该公司的特许代理商。而后,被告人吕某又先后分别以深圳市海恩特连锁商业有限公司武义连锁店、金华金鹰商贸有限公司的名义申请做总代理,宁波双神公司分别授权吕某为其金华地区的总代理。
此后,被告人吕某在明知宁波双神公司开展的营销活动存在欺诈的情况下,为个人牟利,从8月18日开始,以宁波双神公司金华地区总代理的名义,在武义等地推出该公司的营销方式,开展营销业务,并对外宣称:宁波双神公司是合法公司,该种营销是一种新型的营销模式,为国家所允许,有关报刊也予以肯定,属合法的营销行为。任何人只需花398元购买公司的花粉一份,就可享受公司的全国分红,通过每期10天,连续六期的返利,累计分红可达购货款的150%~240%,如果不要花粉,可以到指定商店购买价值为投入金额25%的其他商品。根据购买数量的不同,可获得公司的推广员、代理商、特许代理商资格,代理商发展业务可享受销售额提成代理费的优惠待遇等。在被告人吕某等人的鼓动下,金华地区业务发展迅速,购单人员涉及金华、武义、永康、义乌等县市。经武义县审计局审计,1999年8月18日至10月25日,被告人吕某以金华地区总代理名义共受理报单407人次14411份,经营额达573.5578万元,到案发时尚有327.11762万元未返还,除吕某外,造成其他参与人员经济损失230余万元。被告人吕某个人经营得利52.866905万元。该院认为,被告人吕某为个人牟利,违反国家规定,采用以销售花粉为名,以高额回报为诱饵的欺诈性网络营销方式从事非法经营活动,严重扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定,构成非法经营罪,请依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人吕某辩称:其不知宁波双神公司存在欺诈;其是金华地区特许代理商,非总代理;未造成230余万元损失。
其辩护人的辩护意见是:被告人吕某的行为不构成非法经营罪,其理由是:(1)吕没有实施《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为;(2)吕不是经营主体,没有经营额,也没有经营得利,公诉机关指控吕经营得利52万余元不是事实;(3)吕的代理行为未违反国家规定;(4)对于情节严重,《刑法》及有关司法解释并无明文规定,也无具体要求,故认定吕的行为情节严重没有法律依据。
(三)一审事实和证据
浙江省武义县人民法院经公开审理查明:
1999年7月,被告人吕某获悉宁波双神经贸有限公司开展“共同销售、共同消费、公平竞争、按劳取酬”的营销活动后,即同陈某等人赶到宁波双神公司了解情况。该公司总经理周某向他们详细地介绍了该公司开展的营销方式的具体做法:公司销售的产品主要是花粉,每盒花粉398元,而实际成本为99.5元,公司从销售利润中拿出178元作为参与者的分红,即将发展的下一批购买者的利润返还给上一批参与者。通过六期(每期10天)返利,参与者可得到1∶1.5到1∶2.4的分红,如果六期达不到,则可继续,直至达到150%的返利为止。公司有金单(128份)、银单(31份)、A单(6份)、B单(3份)、C单(1份)五种单子,你可以根据自己的消费能力,一次性购买不同的单子,而后坐等分红。根据购买数量不同,可获得该公司的推广员、代理商和特许代理商资格,代理商发展业务可享受销售额提成代理费的优惠待遇。吕某等人听取介绍,并查看了宁波双神公司的营业执照和“产品销售及分配方案”后,即返回武义筹集资金,于8月3日同陈某、吕某1等7人到宁波分别向宁波双神公司购买了金单和银单,其中吕某购买了两个金单和一个银单,同时吕某与双神公司签订了特许代理商协议书,从而成为宁波双神公司的一名代理商。后经吕某申请,宁波双神公司于8月17日授权吕某私营的深圳市海恩特连锁商业有限公司武义连锁店为其金华地区的特许代理商。
吕某等人即于8月18日开始,以宁波双神公司金华地区特许代理商的名义推出该公司的营销方式,开展营销业务。因9月17日吕某为了扩大营销业务,与陈某合伙创办了金华金鹰商贸有限公司,而注销了深圳市海恩特连锁公司武义连锁店,9月19日宁波双神公司又改为授权金华金鹰商贸有限公司为其金华地区特许代理商。在开展业务过程中,吕某、陈某等人向前来了解情况及购单者宣扬:宁波双神公司是合法的。凡购买公司花粉一份,就可享受公司全国分红,六期分红可达150%,如果六期达不到,则还有七期、八期,直至达到150%。如果不要花粉,可以到指定商店购买价值为投入金额25%的产品。我们自己也投了很多单子,前期分红很多的。在吕某等人的鼓动下,金华地区业务发展迅速,其经营行为涉及金华、武义、永康、义乌等县市。10月25日吕某停止了报单。11月10日宁波双神公司与吕某对债权债务进行结算,并于11月11日结束了特许代理关系。
经审计,1999年8月18日至10月25日,吕某以金华地区特许代理商名义共受理报单407人次14411份,总金额计人民币573.5578万元。其中返还向其报单者货款、代理费、分红共计246.44018万元,到案发时未返还的有327.11762万元(包括吕某个人投单及借资退单部分)。被告人吕某在经营期间收入有52.866905万元,但是因同期部分投单者要求退单,部分投单者以借款形式领回投单款等情况,而宁波公司又不允许退单,吕某借资购回了部分投单,总计支出87.16万元。
上述事实有下列证据证明:
1.证人虞某证言,证明宁波双神公司经营模式及吕某成为代理商、特许代理商参与该公司开展的营销活动的经过。
2.证人陈某证言,证明其伙同吕某等人成为宁波双神公司代理商及开展业务的情况。
3.证人王某证言,证明金华地区吕某代理点的经营情况。
4.证人吕某1证言,证明其与吕某等人参与宁波双神公司开展的营销活动的经过。
5.书证宁波双神公司营业执照复印件、宁波双神公司的“产品销售及分配方案”、代理商规程、双神公司经营产品类型表,证明宁波双神公司开展的营销活动的模式、经营产品及代理商的权利、义务等事实。
6.书证吕某与双神公司签订特许代理商协议书、宁波双神公司的授权书,证明宁波公司分别于8月1日和9月19日授权吕某为金华地区特许代理商的事实。
7.书证金华市工商局关于金华金鹰商贸有限公司一案如何定性的请示及浙江省工商局的批复,证明金华金鹰公司经营活动构成传销行为的事实。
8.书证邢某、盛某、徐某等人的特许代理商协议书在卷。
9.证人吕某、方某、谢某、朱某、吴某、金某、陈某2、蔡某、陈某3、陈某4、周某1等人证言及申请单,证明各自参与宁波双神公司营销活动的经过及资金收支、损益情况。
10.证人程某、黄某证言及县房地产抵押申请审批表,证明1999年10月吕某以房产作抵押向程某借款60万元的事实。
11.书证王某记账本及金华地区业务汇总表,证明1999年8月18日至10月25日吕某代理点受理报单情况。
12.书证宁波双神公司的分红、代理费、开发奖等发放清单,证明吕某代理点营业款支出情况。
13.中国工商银行武义县支行分户账及俞某证言、武阳信用合作社存款账,证明吕某汇给宁波双神公司营业款情况。
14.书证结算清单及宁波双神公司证明,证明吕某与宁波双神公司账目结算情况。
15.书证王某记账本及有关欠据、收条,证明吕某借资退单的事实。
16.武义县审计局审计报告,证明吕某代理点的经济往来情况。
17.武义县公安局提取笔录及预交款凭证在卷。
18.户籍证明,证明被告人出生时间。
19.被告人吕某供述。
(四)一审判案理由
浙江省武义县人民法院根据上述事实和证据认为:
被告人吕某为个人谋取利益,违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定,构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人的辩护人提出的吕不是经营主体,无经营额,其代理行为也未违反国家规定,因而被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见,与事实及法律均不符,本院不予采纳。鉴于被告人在归案后认罪态度尚好,结合本案的具体情节,本院可对其酌情从轻处罚。
(五)一审定案结论
浙江省武义县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第五十二条、第五十三条之规定,做出判决如下:
吕某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1万元。
(六)二审情况
一审法院判决后,吕某不服,提出上诉,但在二审审理过程中,吕自愿申请撤回上诉。
浙江省金华市中级人民法院认为:原判认定上诉人吕某犯非法经营罪的事实和适用法律正确,量刑适当。上诉人吕某申请撤回上诉的要求,符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定,做出如下裁定:
1.准许上诉人吕某撤回上诉。
2.武义县人民法院(2000)武刑初字第179号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
(七)解说
本案是一起特殊的也是新类型的非法经营犯罪案件,其特殊性在于行为人并没有实施《中华人民共和国刑法》(修正后)第二百二十五条第(一)项至第(三)项所列举的非法经营行为,而是从事非法传销经营活动,并因此被公诉机关指控犯有非法经营罪。
正是由于本案的特殊性,在审理过程中不可避免地对定性问题产生了争议和分歧:一种意见认为,行为人的传销经营活动并未违反国家规定;传销经营活动也不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所规定的非法经营行为;非法经营行为只有情节严重才构成犯罪,而《刑法》及司法解释对何为情节严重并无明文规定,因此认定行为人的行为属情节严重没有法律依据,故指控行为人的行为构成非法经营罪不能成立。另一种意见认为,行为人的传销经营活动属违反国家规定的非法经营行为,且严重扰乱了市场经济秩序,情节严重,应以非法经营罪定罪处罚。
我们认为,上述第一种意见是站不住脚的,理由是:
1.行为人的传销经营活动违反了国家规定。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,违反国家规定是认定非法经营罪的前提。而根据该法第九十六条的规定,违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。1998年4月18日国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》属于国务院发布的决定和命令的范畴,因此,行为人违反上述通知规定,从事明令禁止的传销经营活动,显然违反了国家规定。
2.行为人的传销经营活动也是非法经营行为。行为人所从事的传销经营活动系采用参与者以购买商品、支付金钱等形式取得营销资格,并从自己的营销业绩及发展的下一批购买者(营销员)的营销业绩中提取报酬的网络营销方式开展的经营活动,违反了公平竞争的市场经济原则,损害了消费者的合法权益,扰乱了正常的市场秩序,为国家所禁止,也被有关国家机关确认为非法经营行为。国务院办公厅转发的国家工商局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销或变相传销等非法经营活动的意见》中就明确规定,传销或变相传销属于非法经营行为。因此,行为人所从事的传销经营活动虽不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)至第(三)项规定的非法经营行为,但应属于该条第(四)项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3.行为人的传销经营活动属于情节严重。非法经营行为只有情节严重才构成犯罪,虽然在本案审理期间,我国立法和司法解释均尚未做出明确规定,但法院以非法经营额和非法获利额为基础,并结合其他情节如非法经营造成严重后果,进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的等,来综合考虑情节是否严重,是十分正确的。本案中,行为人积极参与非法传销经营活动,受理报单达1.4万余份,非法经营额达573万余元,并造成其他参与者经济损失高达230余万元,严重扰乱了市场秩序,显然应当认定行为人的行为属情节严重。
综上所述,法院对行为人吕某以非法经营罪定罪处罚是正确的。
特别指出,最高人民检察院、公安部于2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对于非法经营罪的“情节严重”要件,已作了明确规定,今后办理非法经营案件,应遵循此一规定。
(徐伟忠)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第183 - 188 页