（一）首部

1.判决、调解书字号
一审判决书：浙江省金华县人民法院（1990）白民初字第15号；
二审调解书：浙江省金华市中级人民法院（1991）民上字第20号。

2.案由：损害赔偿纠纷

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：郑某，男，41岁，浙江省金华县农民。
诉讼代理人：章斌，浙江省金华县白龙桥法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：郑某1，男，25岁，浙江省金华县农民兼泥水工。
诉讼代理人：（一审）王秉森，浙江省金华县白龙桥法律服务所法律工作者。
诉讼代理人：（二审）郑某2，男，29岁，浙江省临江乡郑岗山村农民。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华县人民法院。
独任审判员：金春明。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆顺友；审判员：张月梅；代理审判员：郑永强。

6.审结时间
一审审结时间：1990年11月27日
二审审结时间：1991年4月9日

（二）一审诉辩主张

1.原告郑某诉称：（1）原告经临江乡人民政府批准，将四间二厢的旧式老屋拆建为水泥砖块结构的楼房。（2）原、被告双方经协商后自愿达成口头协议：郑某拆建的房屋由郑某1承建；建筑所需的材料由郑某提供；由郑某给付郑某1每平方米承建费14.50元。（3）1989年11月10日，被告为原告动工建房，原告预付被告人民币2050元。同年12月10日下午二时许，被告组织施工人员安放好二楼多孔板后，将用于顶部的九块多孔板，起吊后置放在中央间未固定的多孔板上时，引起中央间的四块多孔板断裂下坠，砸毁置于楼下间的五块多孔板，致原告所有的十八块多孔板报废，并致伤施工人员四人。（4）事故发生次日，金华县检察院和建筑质量监督站接到报告后，派员到现场处理事故的同时，查明被告未取得个体建筑许可证，即责成被告与原告解除口头承建房屋协议。（5）事故的发生是被告在施工中指挥错误，安放在中央间的多孔板堆压太重所致。被告应承担事故的全部责任，应当赔偿原告多孔板的损毁和建筑翻工等经济损失。

2.被告郑某1辩称：（1）为原告承建的水泥砖块结构平顶楼房发生事故，造成原告财物损失属实。但并非被告：“指挥错误”，也非“中央间多孔板堆压太重”而造成二楼多孔板断裂所致。（2）按照建筑材料水泥制品的有关规定，多孔板保养期应为18日以上方可使用，但原告所提供的多孔板，据被告所知保养期仅9日，原告即提供给被告建筑使用。据此，造成事故的原因是产品质量不合格所致，原告理应向多孔板的生产厂方提起诉讼。（3）因产品质量不合格而造成事故，原告不将生产厂方作为被告提起诉讼，而将承建方作为被告提起赔偿损失诉讼，不仅不合情理，而且与法律相悖。因此，被告依法不应承担赔偿损失之义务。请求法院明察慎审，依法断案，驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
金华县人民法院经收集和核实有关证据，查明：1989年10月间，金华县临江乡人民政府经审查，同意郑某把四间二厢木质结构旧房拆建为水泥砖块结构的二层楼房。原告在领取拆建房屋批准书后，即与被告郑某1达成口头协议：郑某拆建的房屋由郑某1承建；建筑所需材料由郑某自行提供；由郑某给付郑某1承建费每平方米为14.5元，共计人民币3000元，另加筑墙脚费用和多孔板安装费1000元。双方当事人达成口头协议后，原告郑某自行组织人员拆除旧屋。1929年11月10日，被告郑某1组织施工人员进场施工。郑某预付被告人民币2050元。同年12月10日下午二时许，被告郑某1组织指挥施工人员吊置水泥多孔板，当中央间多孔板吊放后，在未予固定的情况下，即将用于顶部的多孔板上吊后堆叠在中央间的多孔板上。当堆放至第九块时，突然，中央间的四块多孔板相继断裂，与堆置在上面的九块多孔板全部下坠，砸毁楼下准备起吊的五块多孔板，同时，造成四个施工人员受伤。受伤人员当即被送医院治疗，其费用由被告自行负责。次日，金华县人民检察院和金华县建筑质量监督站接到报告，即派员到现场处理事故。查明被告郑某1未取得建筑营业执照，责成其与原告郑某解除建筑民宅的口头合同，并承担受伤雇工的一切经济损失。1990年1月16日，郑某就事故造成的经济损失，向金华县人民法院提起赔偿诉讼。金华县法院受理案件后，收集了有关证据，并就多孔板的质量问题，委托金华县建筑质量监督站予以技术鉴定。县质监站两次对水泥多孔板予以结构性能试验，证明产品结构试验符合TC321-76的有关规定，确认郑某所提供的多孔板为合格产品。技术鉴定中确认：郑某1在施工中不遵守施工规程，在没有固定好的多孔板上盲目地堆放多孔板，使承受堆放的多孔板由于荷载集中和施工中产生动荷载而造成多孔板断裂。砖砌体的砌筑质量也不符合要求，严重违反施工操作规程。法院还就事故造成损失的实际价值，委托金华县定额管理站予以鉴定，确认：多孔板损失费622元；多孔板安装费18元；圈梁现浇损失39元；断裂多孔板拆除和清理费用约100元。共计损失人民币779元。一审法院曾两次进行调解，双方因各执已见未达成协议。

（四）一审判案理由
1.被告郑某1未依法取得建筑营业执照，擅自承包民宅建筑工程属违章行为，其与原告所订立的口头承建协议无效。
（1）根据1987年8月5日国务院颁发的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条：“有经营能力的城镇待业人员，农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户”，条例第七条：“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业”等行政法规的规定，被告郑某1虽有一定的从事建筑业技术，但未向有关工商行政管理机关申请登记并核准，未领取营业执照即从事建筑业，属违章行为。
（2）原、被告所达成的建筑工程承包口头协议与法律法规相悖，属无效合同。
《中华人民共和国经济合同法》第三条明确规定：经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。1985年7月25日，国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》第一条第一款第二项规定：未经核准登记领取营业执照，以个体经营户名义签订的经济合同为无效合同。被告郑某1不仅没有取得订立建筑工程承包合同的主体资格，而且所订立的口头协议也不符合经济合同法所规定的形式要件。因此，原、被告所达成的建筑房屋的口头合同为无效合同。
2.被告违章承建民宅，并严重违反施工操作规程，造成原告损害，依法应承担民事责任。
（1）被告辩解认为事故的发生原因是水泥多孔板保养期未满，产品质量不合格所致的理由不能成立。据建筑质量监督站结构性能试验证明，原告所提供的多孔板为合格产品，且被告对此鉴定也无异议，应予认定。
（2）被告在没有固定好的多孔板上盲目堆放多孔板，严重违反施工操作规程；由于荷载集中和施工中产生动荷载，致造成多孔板断裂，因果关系清楚。
（3）被告违法承建民宅，造成原告经济损失应当赔偿。经济合同法第十六条规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。被告郑某1因不能再承建原告郑某的房屋，多孔板已毁损，造成了原告郑某的经济损失，依法应当由郑某1赔偿。

（五）定案结论
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。被告非法承建民宅，因其过错而造成原告多孔板断裂、毁损，并造成其他损失，应依法承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款又规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”被告郑某1因损坏多孔板而不能恢复原状，依法应当与造成其他损失一并赔偿原告的损失。据此，金华县人民法院作出一审判决：
由被告郑某1赔偿原告郑某经济损失计人民币779元；
鉴定费150元，案件受理费50元，由被告郑某1承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人郑某1诉称：（1）上诉人与被上诉人达成口头建筑民宅协议和在施工中发生事故，造成被上诉人的经济损失均属事实。（2）一审法院判决由上诉人承担全部责任欠妥。因被上诉人明知上诉人无个体工商户营业执照，而与上诉人达成建房口头协议，且法律明确规定经济合同应以书面合同为形式要件，对此，双方均有过错，依法应按各自责任承担损失。（3）双方在有关部门责令下已终止了建筑合同，但被上诉人尚欠上诉人的承建费256.80元未结清，请求上诉审法院分清是非，各负其责任和一并结清承建中所欠的劳务费。
被上诉人郑某辩称：（1）上诉人与被上诉人达成建筑民宅口头协议前，已在金华市区和失基头村等为他人承建二层水泥砖块结构民宅，因此，被上诉人以为上诉人是从事民宅建筑的个体工商业人员，况且上诉人在与被上诉人协商时未告知系无证经营，因此被上诉人并无过错。至于订立建筑工程承包合同不具备形式要件，不能成为上诉理由，因为依照工商行政规章规定，无个体工商营业执照者与他人订立合同属无效合同，即使具备了形式要件，建筑合同仍属无效。（2）事故的发生和造成被上诉人的损失，是上诉人在施工中违反操作规程所致，与合同形式要件无因果关系。因此，一审判决是依法在理，公正明断的。请求二审法院维持原判。（3）被上诉人尚欠上诉人的承建款是事实，但与本案是另一法律关系。被上诉人考虑到上诉人因发生事故后不仅承担了其雇工的医疗费用并受到有关部门的处理，被上诉人可以考虑在赔偿损失的款额中扣除尚欠的承建费用。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审认定的事实和证据。

3.二审定案理由和结论
二审法院依法开庭审理，在查明事实，听取双方当事人辩论意见后，认为一审的判决事实清楚，证据全面充分。在分清是非的前提下，根据当事人自愿的原则，进行调解。经过调解，上诉人自愿接受一审判决主文的全部义务，并承担一、二审受理费和鉴定费。被上诉人表示，为减少诉讼程序，原在本案中一并处理所欠上诉人的承建款256.80元。于是，双方当事人自愿达成调解协议：由郑某1于1991年6月底前赔偿郑某经济损失计人民币500元（扣除尚欠的劳务费），一、二审案件受理费各50元，鉴定费150元，由郑某1负担。

（七）解说
1.建筑工程承包合同是一种经济合同，它是发包方和承包方为完成商定的建筑安装工程，而明确相互间权利与义务关系的协议。建筑工程承包合同的签订，必须遵守国家法律，符合国家政策，而且依法采用书面形式订立，应具备工程名称、地点、范围、内容、开工和竣工的日期、质量和保修期限、价款支付及验收、设计文件和技术资料、材料和设备的供应、协作事项和违约责任等条款。建筑工程承包合同的承包方，必须具有从事建筑工程承包合同的资格，并取得营业执照。本案被告郑某1虽有一定从事建筑民宅的能力，但未取得从事建筑业的技术等级，未依法领取工商行政管理机关颁发的个体工商户的营业执照。因而，被告郑某1不具有订立建筑工程承包合同的主体资格。我国工商行政规章明确规定：未经核准登记领取营业执照，以个体户名义签订的经济合同为无效合同。被告郑某1与原告郑某所订立的建筑民宅的口头协议，被告不仅不具有订立合同的主体资格，而且也不符合法定的形式要件，该合同应确认无效。一、二审法院依法判由被告郑某1赔偿原告郑某的经济损失是正确的。
2.法院调解，是我国处理民事、经济纠纷行之有效的审判方式。人民法院审理民事、经济纠纷案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定。这是民事诉讼法规定的法院调解的基本原则，体现了中国民事诉讼的一大特色。调解可以贯穿于民事诉讼的始终，不仅一审可以调解，二审也可以调解，再审仍可调解。因为这种解决纠纷的方法和审理程序，有利纠纷的解决，可以防止人民内部矛盾的激化，促进社会的安定团结，便于调解协议的顺利执行。原告郑某诉被告郑某1赔偿一案，在二审达成调解协议后，双方当事人当庭感谢合议庭的审判人员为他们解了心结，握手言和，郑某1对应承担的义务未到给付期限，就履行了调解协议，使本案顺利终结执行。
（冯汉勤）