（一）首部

1.判决书字号：湖北省长沙市中级人民法院（1995）刑字第83号。

2.案由：侯某贪污、挪用公款、销赃案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖南省长沙市人民检察院，代理检察员陈春光。
被告人：侯某，男，30岁；汉族，贵州省贵阳市人。1993年9月6日因销赃被逮捕。
辩护人：梁立峰，湖南省长沙市商务律师事务所律师。
王建英，湖南省第三律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖南省长沙市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴冀湘；审判员：彭京华；代理审判员：周立文。

6.审结时间：1995年11月14日。

（二）诉辩主张

1.湖南省长沙市人民检察院指控称
被告人侯某自1992年4月至1993年6月，利用承包湖南仪器仪表厂长沙经营部并任经理的职务之便，采取虚报冒领手段，共套取公款19.29845万元，除15.88994万元用于经营部开支外，被告人侯某侵吞公款3.408万余元。被告人侯某还于1991年9月至1992年12月，利用职务之便，挪用公款9.512万余元。破案后，追回赃款5.46万元及彩色电视机、录像机、金项链、股票等（赃款赃物共计价值人民币6.547万余元），已上交财政或发还被害单位，尚有2.965万元不能退还。以上共计6.373万余元的公款被被告人侯某挥霍一空。
此外，被告人侯某于1993年3月至5月，在明知是赃物的情况下，低价从何某、蒋某、汪某（均已判刑）、覃某（在逃）手中购入2台AEL一120型精密电子分析天平，121只通用变压器，赃物价值人民币2.092万余元。破案后，追回了赃物并发还失主。
被告人侯某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞、挪用公款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第一项、第三条第一款之规定，构成贪污罪挪用公款罪；被告人侯某明知是赃物而代为销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十二条，构成销赃罪。特提起公诉，请求依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人侯某及其辩护人对起诉书认定的事实、证据均无异议，但辩称起诉书适用法律不当，不应适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，而应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。

（三）事实和证据
湖南省长沙市中级人民法院经公开审理查明：
被告人侯某原系湖南省仪器仪表厂天平仪器分厂工人，于1991年6月1日同天平仪器分厂签订承包该厂长沙经营部的承包经营合同，承包经营长沙经营部并担任经理。按照承包合同的规定，承包期自1991年6月1日至1994年5月31日止，与发包方采取包死基数、超额分成的分配原则，承包方每月按照合同规定领取固定的工资奖金及其他福利。
在承包经营期间，被告人侯某利用职务便利，先后从经营部借出公款17.6558万余元；至1993年1月止，先后从经营部帐外帐款中提出公款7.7126万余元；于1991年9月和1992年6月两次提取销售经费1.8996万余元；共计提取公款27.2681万余元，混用于经营部的业务支出以及个人使用。其中：实际用于经营部的业务支出16.1697万余元，其中从借款中支出15.27万余元，从提取的销售经费以及帐外帐款中支出8996余元。
被告人侯某为侵吞公款，采用虚报冒领的手段，一共虚报业务支出16.4622万元。被告人侯某借取的公款中除5.3455万余元系在经营当中的开支而依正当手续报销的外，其余的均以虚报的16万余元将借款全部从帐上冲销，从而将借款17.6558万余元与实际从中支出用于经营部业务开支的15.27万余元之间的差额2.3857万余元据为己有，另虚报的4600元则被其领取现金；此外，被告人侯某还将私用物品在经营部报销得款1662余元；一共侵吞公款3.012万余元，全部被其挥霍。
被告人侯某除将其从经营部帐外帐款中提取公款和两次提取的销售经费共计9.6123万余元中支出8996余元用于经营部的业务开支外，将剩余的8.7126万余元挪用于个人购买摩托车、金器、股票及挥霍，侦查终结前追回赃款4.86万元，彩色电视机、录像机、金器、股票等赃物价值1.687万元，赃款赃物共计6.547万元，均上交财政或发还被害单位，尚有2.165万余元不能归还。
案发后，对长沙经营部的经营状况进行了会计鉴定，结论为亏损3.1752万余元。
此外，被告人侯某于1993年3月至5月，在明知是赃物的情况下，两次低价从何某、蒋某、汪某（均已判刑）、覃某（在逃）手中收购他们所盗窃的由天平仪器厂生产的通用变压器121只，AEL一120型精密电子分析天平2台，价值人民币2.0928万元，案发后，追回全部赃物并发还被害单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）有检察机关从天平仪器厂提取的长沙经营部的帐册、会计陈某所作的原始记录、各种业务的发票、银行转帐凭证、会计鉴定及承包合同等书证。
（2）有证人陈某、冯某、汤某、钱某、王某等证人的证言以及何某、蒋某、汪某的陈述。
（3）有天平仪器厂关于被告人侯某是工人的证明材料。
（4）有被告人侯某的供述。

（四）判案理由
湖南省长沙市中级人民法院认为：长沙市人民检察院指控的被告人侯某的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，辩护人辩称本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的意见应予采纳，理由是：
1.被告人侯某虽然承包经营天平仪器厂长沙经营部并任经理，但其不具备国家工作人员的身份，而只是企业的一般职工；
2.根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十四条的规定，企业职工犯侵占罪、挪用资金罪的，适用该《决定》，因此，对被告人侯某的侵占、挪用资金的犯罪行为应适用该《决定》。

（五）定案结论
湖南省长沙市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第五十二条、第一百七十二条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十一条、第十四条之规定，作出如下判决：
侯某犯侵占罪，判处有期徒刑12年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑2年；犯销赃罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。

（六）解说
本案诉辩双方争议的焦点是适用法律的问题，这集中体现在对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的第十二条和第十四条的不同理解。
《决定》第十四条规定有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占、挪用资金、受贿罪的，适用该《决定》。在实践中，有一种观点认为企业应指私有制企业，公有制企业的职工犯此类罪的，应当适用《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其理由是《决定》的轻刑化不利于对公有制企业的保护。产生这种观点的深层次原因是观念未能跟上社会主义市场经济的发展。在以往的立法中，将贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体限定在公有制经济成分内，因此，一些人形成了对公有制经济特殊保护的观念，在目前建立社会主义市场经济体制的过程中，这种观念并未完全转变。观念的滞后性仍在影响着这些人分析、把握法律精神的方法和角度。在社会主义市场经济条件下，各种所有制的企业都是平等的市场主体，在市场中受平等规则的平等制约和平等保护，不因所有制的不同而有不同的规则。公有制经济在社会主义市场经济中的支配地位是由其竞争的实力来保证的。至于轻刑化，这是当前世界各国的潮流，这样有利于促进企业加强内部管理，通过根除犯罪产生的条件来消除犯罪，而不是以重刑来制裁已经产生的犯罪。从立法本意来看，《决定》第十四条所规定的“企业”应当是各种所有制的企业，既包括国有企业，也包括集体所有制企业，还包括私有企业，完全打破了所有制的限制。因此，虽然侯某所在的企业系国有企业，也应当适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。
《决定》第十二条规定国家工作人员犯侵占、挪用、受贿罪的，仍然适用《补充规定》。在实践中，对企业中有无国家工作人员，以及如何理解该条与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所规定的贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的主体之间的关系有较大的争论。社会主义市场经济要求企业与政府的职能分开，企业要由政府的附属物转变为独立的市场主体，因此，从发展的趋势看，在一般的企业中不应该有国家工作人员。因此，对于《决定》第十二条所规定的国家工作人员应限制在国家机关之中。这体现了《决定》的超前性，正是这种超前性才体现了它对市场经济发展的能动性。但由于历史的原因，当前在企业中还存在着为数不少的国家工作人员，如何界定企业中的国家工作人员应由最高司法机关作出立足现实、面向未来的过渡性解释。在现阶段，把企业中的国家工作人员界定为具有国家行政干部身份或享有这种待遇的人员不失为一种比较适宜的办法，随着我国人事制度的进一步改革，这种现状必将得到改变。必须明确的是，对于企业中受聘担任一定企业职务，行使一定管理职权的工人不能以国家工作人员对待。《决定》第十二条的规定是对《补充规定》所规定的贪污罪、挪用公款罪及受贿罪的主体的修改，《补充规定》所规定的贪污、挪用公款及受贿罪的主体只限于国家工作人员、集体经济组织工作人员及其他经手、管理公共财物或从事公务的人员这种划分，体现了社会主义市场经济条件下政企分离这一原则。因此。侯某虽系国有企业的承包经营者，但由于其不具备国家工作人员身份，因此应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。
（吴冀湘）