（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民初字第129号。
二审判决书：湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第12号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：美国商翔国际有限公司。住所地：4745Poplar Ave，Suite311，Memphis，TN38117。
法定代表人：陈某，总裁。
委托代理人：陈某1，湖南阳光房地产开发有限公司职员。
被告（上诉人）：中国南车集团株洲电力机车厂。
法定代表人：李某，该厂厂长。
委托代理人：王慧明，湖南东盛律师事务所律师。
委托代理人：杨某，该厂法律顾问。
被告：湖南进口集团公司中邦分公司。
法定代表人：杨某1，经理。
委托代理人：水某，该公司副总经理。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省长沙市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李浩波；审判员：熊萍、欧丽华。
二审法院：湖南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘东河；审判员：邓国红；代理审判员：曾志红。
6.审结时间
一审审结时间：2004年12月14日。
二审审结时间：2005年7月6日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告美国商翔国际有限公司（以下简称商翔公司）因认为被告中国南车集团株洲电力机车厂（以下简称机车厂）、湖南进出口集团公司中邦分公司（以下简称中邦公司）违反了三方签订的不泄露不竞争协议，向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：2001年11月9日，原告与被告签订了不泄露不竞争协议，协议约定，原告提供有关新产品卷扬机架系列（简称CRANKUP）产品机密资料给两被告，被告保证不泄露这些信息给其他人或公司，并保证不直接与这些客户发生任何联系，不给原告之外的任何客户生产与原告提供的图纸等有关信息相类似的产品。随后，原告即依约向两被告提供产品信息，两被告即依照图纸生产产品提供给原告，三方就上述产品的交易额已达数百万美元。2004年原告发现被告电力机车厂违约为其他客户生产上述产品，侵犯了原告的商业秘密，其违约行为给原告带来了巨大的经济损失，请求判令：（1）两被告立即停止侵犯商业秘密、进行不正当竞争的违约行为。（2）两被告暂支付原告人民币30万元违约赔偿，原告保留追加赔偿的权利。
被告机车厂辩称：被告与原告、被告中邦公司三方签订的不泄露不竞争协议约定适用的法律为美国田纳西州法律。根据田纳西州法律，原告构成对合同的实质性违约，被告因而免除对该协议的履行义务；原告未证明该协议中所涉及的技术图纸或是其他信息根据田纳西州法律属于商业秘密，这些有关商业秘密的条款违背了公共政策；根据田纳西州法律的合同解释原理，被告仅被禁止（给除原告之外的其他客户）生产的是经原告和被告共同确认的产品。被告为他人生产的产品技术是由美国EZ脚手架公司提供的，而美国EZ脚手架公司才是卷扬机、脚手架系列产品技术的开发、拥有人。被告为他人生产的产品经湖南省建筑科学院鉴定为“不完全相同之‘类似’产品”，而不是经三方确认的图纸产品。原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告中邦公司未到庭参加诉讼，未提交答辩意见和证据。
2.一审事实和证据
长沙市中级人民法院经公开审理查明：2001年11月9日，原告商翔公司与被告机车厂（原名株洲电力机车厂）、中邦公司签订了不泄露不竞争协议，约定：为开发产品，三方同意由商翔公司提供有关机密资料给机车厂和中邦公司，其产品是卷扬机架系列（简称CRANKUP）产品的样品和图纸，机车厂和中邦公司保证不泄露信息给任何人和公司，并保证不直接与这些客户发生任何联系。在产品开发的全过程中，机车厂和中邦公司必须明白商翔公司提供的其权利公司业务的方法、操作惯例、程序，包括工程图纸、价格清单、供应商名单、产品信息等等，都是商翔公司的财产和商业机密。机车厂与中邦公司无论是在产品开发过程中还是开发后，任何时候都不能向任何个人、组织、公司或其他实体泄露、提供或使之有可能直接或间接得到商翔公司拥有的信息资料。机车厂和中邦公司同意对所有这些信息资料绝对保密，并同意不给商翔公司以外的任何客户生产与商翔公司提供的图纸等有关信息相类似的或三方已确认了图纸的产品。无论在什么时候、以什么理由终止产品开发，机车厂和中邦公司必须立即将所有的表格、清单、书籍、记录、备忘录及各种商翔公司思友的有关机密数据及财产交还给商翔公司。如果商翔公司有证据证明机车厂和中邦公司违反了本协议的任何一个条款，机车厂和中邦公司愿意承受每次最低2万美元的罚款。机车厂和中邦公司明白任何违反本协议条款规定的行为都会给商翔公司带来连续不断的、无可挽回的损失，商翔公司在此情形下有权采取一切可行的补救措施制止机车厂和中邦公司的行为。无论何时何地使用“Sunshine”都意味着与商翔公司及其附属机构有关联。如果法院裁定本协议的某些条款为无效、非法或不具有强制性，其他条款不但不应受到影响，而且必须强制执行。本协议依照田纳西州法律进行解释和确定管辖，有效期为8年。签约后，中邦公司和机车厂又签订了卷扬机架系列产品的订购合同，由机车厂按商翔公司的要求生产交中邦公司销售。2004年4月机车厂开始为美国EZ脚手架公司生产卷扬机，脚手架产品。湖南省建筑科学研究院出具的《关于株洲电力机车厂与商翔公司两种产品异同的鉴定报告》结论为：以上两种产品适用性能、整体结构相同、技术要求及加工工艺基本相同，所选型材规格及各种零部件主要尺寸基本一致，但部分零部件尺寸、形状、安装方式及外涂颜色上有差别，故应归于不完全相同之“类似”产品。
上述事实有下列证据证明：
（1）不泄露不竞争协议原件及中文译本，其内容为原告与被告机车厂关于“CRANKUP”系列产品不泄露不竞争的约定。
（2）湖南省建筑科学研究院《关于株洲电力机车厂与商翔公司两种产品异同的鉴定报告》，结论为：两种产品应归于不完全相同之“类似”产品。
（3）原、被告双方已确认的“CRANKUP，，系列产品图纸。
（4）长沙市中级人民法院应原告申请执行证据保全裁定所查封、扣押冻结的被告为第三方生产、销售的货物。
（5）长沙市中级人民法院应原告商翔公司申请，在诉讼中委托湖南省建筑科学研究院依据已经由双方确认的商翔公司提供给机车厂生产的产品图纸19张、产品零部件实物及法院所封存的机车厂为美国EZ脚手架公司生产的重型卷扬机系列零部件共19件进行了鉴定，出具了《关于株洲电力机车厂与商翔公司两种产品异同的鉴定报告》，结论为：以上两种产品适用性能、整体结构相同、技术要求及加工工艺基本相同，所选型材规格及各种零部件主要尺寸基本一致，但部分零部件尺寸、形状、安装方式及外涂颜色上有差别，故应归于不完全相同之“类似”产品。
（6）美国EZ公司登记证。
（7）美国EZ公司脚手架负载图、负载试验报告、测试报告、结构分析等文件及美国EZ公司对上述文件的公证申请书。
3.一审判案理由
长沙市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议的焦点为：（1）被告机车厂为他人生产涉案产品是否违反了其与原告签订的不泄露不竞争协议；（2）本案是否适用美国田纳西州法律；（3）原告请求赔偿的依据。
关于焦点（1）原、被告签订的不泄露不竞争协议是当事人意思自治，遵循契约自由的原则签署的有效协议，三方当事人均应履行协议约定。被告机车厂为美国EZ公司生产的卷扬机、脚手架产品与为商翔公司生产的产品构成相似，违反了协议约定的不泄露不竞争条款，应认定为违约，依法应当承担赔偿损失的违约责任。
关于焦点（2）协议虽然约定了适用美国田纳西州法律，被告也提交了美国乔治·W·堪尼的专家证词，证词中引用了田纳西州法律条款及判例，但该法律条款及判例并不完整，况且被告机车厂在举证期限内以及法庭延长的15天合理期限内均未能向法庭提供该专家证词的公证、认证手续，故本案属于域外法不能查明的情况，被告机车厂以“专家证词”为由要求适用美国法的主张，本院不予支持。
关于焦点（3）原告商翔公司与被告机车厂已对违约赔偿责任作出了“一次不少于2万美元”的约定，本院通过综合考虑原告因被告违约造成的损失情况，对原告要求被告机车厂赔偿30万元人民币违约金的诉讼请求予以支持。原告未能提交证据证明被告中邦公司存在违约行为且对被告中邦公司亦无任何诉讼请求。故被告中邦公司无须承担法律责任。由于本案存在侵权和违约责任的竞合，原告当庭选择违约责任承担方式，符合法律规定，故原告请求被告停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。
4.一审定案结论
长沙市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条、第二百四十二条之规定，作出如下判决：
（1）被告中国南车集团株洲电力机车厂赔偿原告人民币30万元。
（2）驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费7010元，保全费2020元，共计9030元，由原告负担2020元，由被告中国南车集团株洲电力机车厂负担7010元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）机车厂以及委托代理人诉称：（1）原审法院违反法定程序，在一审举证期间尚未届满、我方提供的域外法专家证词的公证认证手续已经履行完毕、在移交法院的路途中时，认定我方未能在举证期限内提交完整证据，该证词“不能作为本案的证据使用”，从而作出了错误判决。（2）原审法院认定本案不适用域外法错误，因为三方协议已明确约定适用美国田纳西州法律。对域外法的查明途径，我国司法解释明确规定外国法律专家提供是其中一种，法院应当优先适用。若法院认为仍无法查明时应依职权进行外国法的查明。一审法院实际没有依职权去查明。（3）一审法院认定我方违约错误，因为没有任何证据证明我方给合同以外的当事人提供了合同约定的经“三方已确认的图纸”的产品。（4）原审法院对赔偿金的认定缺乏法律依据。（5）原审法院认定我方“未能证明为美国EZ公司生产的卷扬机、脚手架产品系按照美国EZ脚手架公司提供的图纸生产”错误。请求：撤销原判，驳回商翔公司的诉讼请求，由商翔公司承担诉讼费。
（四）二审事实和证据
湖南省高级人民法院经公开审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院认定的事实予以确认。
（五）二审判案理由
湖南省高级人民法院根据确认的事实和证据认为：
1.商翔公司、机车厂、中邦公司三方当事人签订的不泄露不竞争协议应适用美国田纳西州法律。
根据我国《民法通则》的规定，当事人可以约定适用外国法，且这种约定不违反我国关于适用法律的禁止性规定，法院只有在外国法无法查明的情况下，才可以适用中国法。本案中三方当事人基于真实意思表示约定适用美国田纳西州的法律，该约定合法有效。对于田纳西州法律的查明责任，本院认为，查明法律不是一方当事人的举证义务，而是双方当事人的责任，同时也是人民法院的责任，原审法院将查明法律的责任交由机车厂一方承担有失公正。上诉人机车厂提供了美国田纳西州的法律，有关专家就田纳西州法律关于限制竞争的证词已经中国驻美大使馆认证，程序合法，并已提交本院，本院对有关专家证词的真实性予以认可。商翔公司有义务提交田纳西州的法律，但在本院通知的举证期限内未提交。我院根据掌握的资料，已查明田纳西州的法律，同时查明美国的谢尔曼反托拉斯法和克来顿反托拉斯法是适用于美国联邦各州的反垄断与反限制竞争法，该法是联邦法，田纳西州作为联邦的一个州，该法同样适用。故在美国田纳西州的法律已经查明的情况下，本案应当适用美国田纳西州的法律。
2.不泄露不竞争协议违反了美国田纳西州的法律规定，是无效协议。
根据田纳西州的相关判例和美国谢尔曼反托拉斯法和克来顿反托拉斯法的规定，任何不合理的限制竞争、垄断贸易、损害贸易的行为都属于无效行为。涉案不泄露不竞争协议的相关条款和合同精神违反了上述规定，三方当事人的意思表示都应当认定为无效。同时三方当事人在协议中也明确约定：“如果该协议某些条款被法院裁定为无效、非法或不具有强制性，其他条款不但不应该受到影响，而且应该强制执行”，说明三方当事人对本合同违反美国及其田纳西州的法律是明知的。商翔公司在一审期间未提交证据证明三方协议中的商业秘密属其所有及该商业秘密的具体内容。二审期间，本院通知商翔公司法定代表人陈某到庭，经本院询问，商翔公司未提交其与机车厂、中邦公司所签订协议的商业秘密的具体内容，也没有证据证明合同所涉商业秘密的所有权所有，由于三方合同当事人明确约定了商业秘密的范围和所有权归属，商翔公司提出有关保护其商业秘密的请求不符合三方当事人的合同约定，其请求缺乏法律依据，本院不予支持。同时，协议通过对没有具体范围的商业秘密和提供不了商业秘密所有权行为的限制，以排斥机车厂、中邦公司为合同以外的当事人生产商翔公司并不具有商业秘密所有权的产品，实质上是排斥和限制贸易竞争的行为，故商翔公司对不具有所有权的商业秘密的不当保护条款，是限制竞争合同条款的附属行为和手段，同样不具有法律效力。
综上所述，根据我国《民法通则》关于选择适用法律的规定，本案合同效力的认定应适用美国田纳西州的法律。由于美国田纳西州法律规定，任何不合理的限制竞争和贸易的合同条款都是无效的，有关三方当事人关于保护商业秘密条款，商翔公司没有证据证明其具体内容和所有权归属，故商翔公司、机车厂与中邦公司于2001年11月9日签订的不泄露不竞争协议内容全部无效。
（六）二审定案结论
湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第129号民事判决。
2.驳回商翔公司的诉讼请求。
本案一审诉讼费7010元，保全费2020元，二审诉讼费7010元，共计16040元，由商翔公司承担。
（七）解说
外国法查明作为涉外审判常常面临的问题，是法官准确适用准据法解决案件实体争议的重要先决问题，在涉外审判中具有重要意义。本案双方当事人在协议中约定适用美国田纳西州法律，并有一方当事人向法院提交了有关外国法的专家意见书。法院经过审理认为，该专家意见书形式合法，内容真实，并阐明了相关法律的规则和精神，田纳西州的法律可以据此查明，本案应适用美国田纳西州的法律。二审法院根据该州法律认定涉案不泄露不竞争协议无效，既有力维护了国内方当事人的合法利益，又体现出促进公平交易、自由往来的司法理念。本案审理中对外国法尤其是判例法的查明，也体现了一定的司法前瞻性，对涉外审判工作具有积极意义。
本案关键之一即在于法院确立了当事人约定适用外国法应主要由当事人举证证明外国法的义务。在当事人约定并主张适用外国法的情形下，外国法的存在作为一种客观事实，和其他案件事实一样，需要通过举证证明，从而符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。当事人既然约定如此，其对于法律应有一定的了解或查明的渠道，在此前提下由当事人承担主要证明责任是可行和必要的，也有利于节省司法资源，保证法官的审判中立性。相对于当事人，法院对外国法的查明义务处于辅助地位。如果当事人对于提供外国法确有困难，也可以申请法院依职权查明。此外，由于我国对于外国法的适用原则是强制适用，即便当事人均未主张适用外国法甚至回避适用外国法，若相关的冲突规则指向外国法，法院也应主动适用外国法。在这种情形下，仍由当事人承担对外国法的举证义务，并因当事人举证不能或不愿举证而导致外国法不能适用，显然不符合我国强制适用外国法的相关法律规定，因此由法院承担外国法查明的辅助义务，符合我国关于强制适用外国法的立法精神。
本案的另一关键在于如何形成对英美判例法的内心确信。成文法和判例法的固有区别和法官思维模式的差异，使得大陆法系法官在查明成文法和判例法时必然面临不同的处境。成文法具有整体性、系统性、抽象性和成文性，易于查明；而判例法则缺乏上述特征，具有零散性、具体性，主要以先例而非成文的法条为渊源，给法官查明判例法增加了难度。由于没有明确系统的指引，法官查明判例法时只有通过对与案件有关的判例作全面分析了解，确信有关判例已经成为先例，并从中归纳出适用的法律规则、法律精神，才能认为法官已达到对相关判例法的内心确信。归根结底，法官应查明判例法对于案件相关事实所持有的法律精神和法律规则。
本案一方当事人以美国专家出具意见书的形式提供了美国田纳西州法律的证据。由于接受一方当事人委托的专家仅是一方当事人的证人，仅对一方当事人负责，故对于该专家出具的证词，法院应按照普通证据审查程序进行质证认证。法官在审查时主要从以下几个方面考虑：
1.形式合法性。由于该证据形成于域外，法庭首先审查了该意见书是否已履行了相应的公证认证手续、中英文本是否相符。经过开庭对证据的审查，法庭对该专家意见书的真实性予以认可。
2.内容真实性。法庭主要审查专家意见书中所引用案例的真实性、完整性，该判例是否具有最终拘束力，判例的出处是否准确等。
3.是否具有适用于本案事实的法律规则和法律精神。法官审查相关判例法的证据，必须从中发现有效的适用于本案的法律规则，这是查明判例法的中心环节。判例法主张遵循先例，先例对于具体案件的拘束性在于：1）先例判决中只有针对必要事实的判决理由部分才能产生具有约束力的法律规则；2）先例的必要事实与本案事实类似。法官需要运用英美法系法官常用的归纳推理方式，通过对有效的判例进行归纳整理，分析各判例的基本事实，从判决理由中抽象出一般原则，并进而形成适用于具体案件的法律规范。同时，法官应着重考察本案的事实与判例的基本事实是否类似。本案中法庭通过对涉案专家意见书所引判例的判决理由进行归纳，找寻出美国田纳西州法律对于任何不合理的限制竞争和贸易的行为认定为无效的法律原则，该原则清晰明了，易于操作。同时专家意见书中所引判例的必要事实与本案事实相类似。根据英美法系“遵循先例”的原理，从判例中归纳和引申的法律原则和规则对于本案应适用。
在判例之外，法庭还查证美国的谢尔曼反托拉斯法和克来顿反托拉斯是适用于美国联邦各州的反垄断和反限制竞争法，也适用于田纳西州。根据上述法律，任何不合理的限制竞争、垄断贸易、损害贸易的行为都属于无效行为。这一原则与专家意见书中所引先例确立的法律规则是一致的。这个程序虽非查明外国法的必经程序，毕竟通过对先例的归纳法官已经发现了蕴涵于其中并适用于本案的法律规则，但它也在一定程度上支持了法官形成对田纳西州法律的确信。
4.是否有不适用外国法的情节。根据公共利益保留原则，要求适用美国田纳西州的法律关于“不合理的限制贸易和竞争的行为属于无效行为”的法律原则并不违反我国的社会公共利益，而是符合我国规范社会主义市场经济秩序、维护公平竞争、诚实信用的市场环境的基本法治要求。
5.对于专家资质的审核也是一个方面。法庭主要审查该专家意见书中对于专家的描述是否真实，包括其是否在特定的领域具有必要的经验、学识或是具有相关地位、声望等。由于我国并没有建立专家证人制度，也未对专家的资质要求和审核程序作明确规定，故对于专家资质的认定目前实际上尚处于法官的自由裁量范围。
2005年涉外商事海事审判工作会议所形成的会议纪要体现了有关外国法查明的最新发展趋势。纪要第五部分关于涉外商事合同法律适用不仅规定了当事人查明外国法的义务与渠道，法院依职权查明外国法的辅助义务，并规定当事人提供的外国法须经质证才能予以确认等多项内容，有利于进一步规范法院查明和适用外国法的程序。随着国际民商事交往的日益频繁，我国应尽快制定明确的法律规范指导司法实践，以更好地保护当事人的合法利益，促进对外贸易和交往的持续发展
（湖南省高级人民法院 洪爱民）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2006年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社,人民法院出版社 第581 - 588 页
