（一）首部

1.判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2001）浦民初字第2923号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告：李某，男，1967年11月15日出生，汉族，住上海市杨浦区。
诉讼代理人：周松强，上海市华夏律师事务所律师。
被告：佩某（上海）咨询有限公司，住所地：上海市浦东新区银城东路1X1号18层111室。
法定代表人：佩某，董事长。
诉讼代理人：倪筱华，上海市罗顿律师事务所律师。
诉讼代理人：徐颍浩，上海市罗顿律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
独任审判：代理审判员：王鑫。

6.审结时间：2001年4月6日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告、被告于2000年6月7日起确立劳动关系。其间，由原告负责的与上海通力塑料制品有限公司（以下简称通力公司）及上海金马电器有限公司（以下简称金马公司）的业务被案外人瀚泰企业咨询（上海）有限公司（以下简称瀚泰公司）承办，瀚泰公司收到金马公司的咨询费为31500元，瀚泰公司收取通力公司咨询费和认证费40000元。对此，被告认为是原告的责任，并使原告在违背真实意志的情况下书写了向被告进行赔偿的承诺书，该承诺书应当无效。2000年9月15日被告单方解除原告的劳动关系时，没有依法支付2000年8月1日至次月15日1个半月的工资2025元。现对劳动争议仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判令被告补发2000年8月1日至次月15日之前的工资人民币2025元、由被告承担仲裁费人民币600元，并由被告承担本案诉讼费。

2.被告辩称：原告与被告建立劳动关系之前，就已与瀚泰公司签订了兼职协议书，并对被告隐瞒了该事实。原告将被告交其承办的与通力公司及金马公司的业务擅自转让给瀚泰公司，严重损害了被告的利益。原告不仅向被告承认了损害事实，而且就其赔偿向被告作了承诺，被告亦已同意。虽然瀚泰公司收取通力公司的40000元费用中的咨询费无法确认，但原告所承认的瀚泰公司收取金马公司咨询费31500元，实际上是费用总额45000元减去了第四期支付的费用，因此二者可相互参照，将瀚泰公司对通力公司在第四期收取的费用15000元减去，同意原告以瀚泰公司向通力公司收取的咨询费25000元为基数向被告赔偿，除此之外同意按劳动争议仲裁裁决履行。

（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2000年6月7日，原告李某与被告佩某（上海）咨询有限公司（以下简称佩里公司）签订自2000年6月7日至2001年6月6日的劳动合同，约定原告保守被告的商业秘密，否则承担违约损害赔偿责任。原告在与被告同日签订的雇佣和保守机密合同书中承诺：“由于和PJI（即被告）的雇佣关系而到手的情报，全部作为保密事项以及专用情况来保存，此合约视情况有适用范围上的变更，但适用于后面的各项事宜：与顾客相关的情报、支付体系、合约事项、营业额、出版或程序资料以及服务和产品的金额。在雇佣期间到手的情报，如有故意或在没有得到许可而给第三者看到的情况，将处以革职处分；基于上述原因被革职的同时，自己的行为所造成的损害同意负责赔偿损失，赔偿损失所负担的金额以策划、合约、或者是将来的合约的履行期间，根据PJI的一般业务报酬金额为标准或者更多。”同日，原告还冒用其弟李某1签名向被告出具了担保其不发生损害被告利益的行为的保证书。此前，即2000年6月6日，原告与同被告经营相同业务的案外人瀚泰公司签订了自2000年6月7日开始生效的、有效期为一年的兼职协议书，约定原告为瀚泰公司的兼职业务员，原告为瀚泰公司所签的咨询合约按咨询费的20%提成，还约定：“乙方（原告）进公司前事先通知管理部主管，不影响其他员工工作，不得长时间逗留。”但原告未将此事实告知被告。2000年7、8月份，原告曾负责联系被告与通力公司及金马公司之间的国际标准体系认证咨询业务。2000年8月18日通力公司为委托瀚泰公司协助建立国际标准体系签订合同书，约定通力公司向瀚泰公司分四次支付含认证费在内的费用；通过认证日的第四期付款为15000元，共计40000元。2000年9月5日，金马公司因同样原因亦与瀚泰公司签订合同书，约定了相同的付款方式，其中证书拿到的第四期付款为13500元，共计45000元，其中咨询费为31500元。原告在其笔记本中有关七家成交公司的记录中注明“（6）‘通力塑料’（咨+认）￥40000元；（7）‘金马电器’（咨+认）￥45000元”。2000年9月15日，被告以原告与瀚泰公司曾签订兼职协议书，以及将交其联系落实的通力公司与金马公司两家客户的国际标准体系认证咨询业务介绍给瀚泰公司为由与原告谈话，原告对此作如下书面承诺：“今天，总经理与律师跟我谈了有关‘兼职协议书’事宜。经过这次谈话，使我深深地感到这份协议对公司造成了一定的经济损失，觉得很对不起公司，在此表示最深的歉意。为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用+二家公司咨询费用”。同日，被告书面通知原告即日起解除双方的劳动合同。双方劳动关系存续期间，原告已领取2000年6月7日至同年7月底的工资、交通费共计2403.75元，但被告尚未支付原告2000年8月份工资、交通费1230.75元及次月15日之前的工资。
被告佩里公司与原告李某曾就上述纠纷分别于2000年11月10日及2000年11月13日提起劳动争议仲裁。被告佩里公司要求原告李某退还3个月工资3600元、赔偿经济损失85000元，并承担仲裁费和律师费。原告李某要求被告佩里公司补发2000年8月及9月15日之前的工资2025元、赔偿经济损失及精神损失2700元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对原告、被告申诉分别立案后，合并处理，并于2001年2月20日以原告应聘的动机不纯、原告承诺退还被告所发的全部工资并赔偿经济损失等为由，作出如下裁决：“一、被诉人（原告）在本裁决生效之日起五日内退还已领取的工资2403.75元、并赔偿申诉人（被告）经济损失71500元；二、对被诉人请求，本会不予支持。两案件仲裁费600元由被诉人承担，因申诉人已预付仲裁费300元，因此被诉人应将该款支付给申诉人。”原告对此不服，乃提起本诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.浦劳人仲（2000）办字第698号裁决书。
2.被告于2000年9月15日发给原告的函。
3.通力公司与瀚泰公司的合同。
4.金马公司与瀚泰公司的合同。
5.汉德技术监督服务（香港）有限公司的推荐文件。
6.周某的证词。
7.夏某的证词等。
以上证据由原告提供。
8.原告、被告的劳动合同。
9.原告、被告的保密合同。
10.原告的书面保证书。
11.原告与瀚泰公司之间的兼职协议书。
12.原告家庭关系表。
13.原告假冒其弟李某1签名的对被告所作保证书。
14.被告交付原告承办与通力公司、金马公司业务的报价单。
15.原告笔记本。
16.原告向被告所作的承诺书。
17.原告工资表。
以上证据由被告提供。

（四）判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与隶属性并存之特征，因而劳动者对用人单位负有全心全意维护其利益的忠诚义务。原告李某作为被告佩里公司的职工，不仅恶意向被告隐瞒其同时在与被告经营相同业务的瀚泰公司兼职之事实，而且冒用其弟李某1签名，向被告就担保不发生损害被告利益之行为出具保证书，表明其在与被告的劳动关系建立之时，就已存在可能侵害被告利益之故意；而在双方劳动关系存续期间，原告实施了将被告之客户擅自介绍于被告竞争对手致被告蒙受经济损失的侵权行为。这不仅严重违背了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则，原告对被告应当依法承担损害赔偿责任。原告于2000年9月15日对被告所作补偿被告所发的全部工资费用及通力公司与金马公司上述业务的咨询费用之承诺，符合我国维护公正、合理、有序的劳动用工制度之劳动立法精神，被告亦予以认可，因而本院予以维持。虽然被告于双方劳动合同解除之日尚未支付原告2000年8月1日至2000年9月15日期间的工资，但原告已于当日承诺补偿被告所支付的工资；如先由被告支付原告上述期间的工资，再由原告予以补偿实无必要。因此，原告要求被告补发该期间的工资2025元之诉讼请求，本院不予支持。虽然原告对劳动争议仲裁委员会所确认的通力公司业务咨询费用40000元持有异议，但其未就劳动争议仲裁委员会作出的与此相关联的、以此费用作为计算基数之一的“被诉人（原告）在本裁决生效之日起五日内退休已领取的工资2403.75元，并赔偿申诉人（被告）经济损失71500元”之裁决提出诉讼请求，而被告自愿以经原告认可的金马公司的咨询费的计算方法为参照，同意以通力公司咨询费用25000元作为经济损失赔偿计算的基数之一，并无不妥，本院予以准许。在原告、被告就同一纠纷分别提起的劳动争议仲裁中，原告皆因其不法行为的存在而败诉。因此，原告要求被告承担仲裁费用600元的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第一条、第三条第二款、第二十二条、第一百零二条，作出如下判决：
1.原告李某要求被告佩某（上海）咨询有限公司补发2000年8月1日至2000年9月15日期间的工资人民币2025元之诉讼请求，不予支持。
2.原告要求被告承担仲裁费人民币600元之诉讼请求，不予支持。
3.原告于判决生效之日起5日内退还被告已领取的工资2403.75元，并赔偿被告经济损失56500元。
4.原告于判决生效之日起5日内支付被告劳动争议仲裁费人民币300元。
案件受理费人民币50元，由原告李某承担。

（六）解说
本案是一起劳动关系存续期间，因劳动者违反忠诚义务，侵害用人单位合法权益的劳动合同纠纷案件。本案的处理主要涉及职工在职期间的竞业禁止义务、保守商业秘密义务，以及职工在职期间窃取商业秘密的行为等三个法律问题。
1.职工在职期间的竞业禁止义务。
竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定期间内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。这是对劳动者劳动权利的合理限制，其存在的法律基础就是因劳动关系兼具人身性与财产性、平等性与隶属性并存之特征，从而使劳动者对用人单位负有诚实、尽力、一心一意地为其工作和维护其利益的忠诚义务。
因竞业禁止行为产生的时间不同，可将其分为职工在职期间的竞业禁止与劳动关系终止后的竞业禁止。后者因限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在不仅只能是以协议的方式得以确立，而且法律亦规定了严格的限制条件。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二项规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”但是，该规定没有明确竞业禁止应有地域的限制，且经济补偿的数额也没有明确，另外3年的时间有些过长，尚有待于完善。本案涉及的是前者，即职工在职期间的竞业禁止。
劳动关系的实质即劳动者以取得劳动报酬为对价，将其劳动力交付用人单位使用，用人单位将劳动力与生产资料相结合的劳动过程中产生的社会关系。因此，劳动者既然已经就业，其生存权和劳动权已得到保障，如没有法定或约定的原因，劳动者不能够再将其劳动力交付他人使用，尤其是从事与用人单位进行竞争的行为。我国《公司法》第六十一条对企业的董事、经理等高级职员在职期间的竞业禁止作出了规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”据此，公司董事、经理在职期间受竞业禁止的约束。而对于一般职员，虽然现行法律、法规没有具体明确的规定，但《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”这体现了职工在职期间竞业禁止的立法精神。本案原告李某作为被告佩某（上海）咨询有限公司的全日制职工，又在被告竞争对手瀚泰企业咨询（上海）有限公司兼职，即是从事了职工在职期间竞业禁止的行为。
2.职工在职期间保守商业秘密义务。
依据我国《反不正当竞争法》第十条第二款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案所涉及的特定化的客户名单就是能够为权利人带来竞争优势的经营信息的一个重要种类。被告佩里公司的特定化的客户名单是企业自己收集信息，广泛联系，筛选整理得到的，该客户档案不属于公共领域中的单位名称、地址、联系人姓名、职务、电话、邮政编码，它们是特定的，是佩里公司获取商业利益的重要依据。佩里公司对因存在劳动关系而掌握其商业秘密的原告李某签订了保密协议，采取了保密措施。原告李某擅自将被告佩里公司已采取保密措施的特定化的客户名单披露给瀚泰公司的行为，违反了其作为佩里公司的职工应负有的保守商业秘密的义务。据李某的记录，除佩里公司告知的两家客户外，李某向瀚泰公司提供的另外5家客户，尽管是其本人创造的商业秘密，但其没有提供给佩里公司并保守该秘密，也是对其忠诚义务的违反。
在劳动关系存续期间掌握商业秘密的职工为用人单位的利益而持有该秘密，在劳动关系存续期间或劳动关系消灭后的合理期限内，未经用人单位明示或默示同意，无权使用或者披露。这是劳动者因劳动合同的诚实信用原则而产生的附随义务，违反保密义务就是对忠诚义务的违反。我国《公司法》第六十二条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”作为一般职工的保密义务，现行法律尚无明确具体规定。但是，《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”本案原告李某与被告佩里公司即签订了雇佣和保守机密合同书，对商业秘密的范围、双方的权利义务作了明确约定。当然，作为劳动者的法定附随义务，即使双方没有签订保密协议，劳动者也负有该义务。只是保密协议签订后，可以据此明确双方的责任，便于举证，有利于纠纷的解决和商业秘密的保护。
3.职工窃取商业秘密的行为。
职工窃取商业秘密的行为是指职工为用人单位提供劳动期间，将其因工作关系而知悉的商业秘密披露给所兼职的单位。职工为用人单位提供劳动期间，实际上是充当了兼职单位的“商业间谍”。本案原告李某的行为如果割裂来看，其作为佩里公司的全日制职工，在瀚泰公司兼职的行为是从事了职工在职期间竞业禁止的行为；其将佩里公司的客户信息披露给瀚泰公司的行为系违反双方雇佣和保守机密合同书中有关保守商业秘密约定的不履行保密义务的行为。但是，如果将李某在进入佩里公司工作之前就与同被告经营相同业务的案外人瀚泰公司签订了其为瀚泰公司的兼职业务员，为瀚泰公司所签的咨询合约按咨询费的20%提成，其进瀚泰公司前事先通知管理部主管，不影响其他员工工作，不得长时间逗留的兼职协议书；以及原告冒用其弟李某1签名向被告出具了担保其不发生损害被告利益的行为的保证书的行为联系起来，就可以认定李某对佩里公司的不忠诚行为不单纯是从事了职工在职期间竞业禁止的行为或者是不履行保密义务的行为，而是恶意窃取商业秘密的行为。
对于职工恶意窃取商业秘密的行为应承担怎样的民事责任，我国现行法律、法规没有明确具体的规定。但是，通过上述对该行为性质的分析，可以认定该职工应当承担以下民事责任：首先，用人单位有权单方解除双方的劳动合同，因为职工不得不正当地侵犯用人单位的利益是劳动合同的附随义务，职工恶意窃取商业秘密的行为是对其忠诚义务的违反，可以成为用人单位单方解除双方的劳动合同的理由。其次，职工返还已领取的工资，没有领取的，用人单位不再支付，原因是职工在此期间的工作是为兼职单位窃取用人单位的商业秘密，实际上没有为用人单位提供劳动，当然不能得到劳动报酬。再次，对于用人单位因商业秘密的泄露而遭受的经济损失，职工应承担损害赔偿责任，兼职单位亦存在过错的，承担连带赔偿责任。在职工恶意窃取商业秘密行为的情形下，职工承担的是侵权损害赔偿责任，而非违约责任，因职工恶意窃取商业秘密的行为，是故意侵权行为，并非对保密协议的违反。如单纯是保密义务的不履行，则存在违约责任和侵权责任的竞合，又因为当事人对其相互之间的权利义务关系已作特别的约定，作为约定的特别安排，应当优先于法律的一般性规定，故按照违约责任处理。原告与被告就原告的侵权行为所作的原告补偿被告所发的全部工资费用及两家客户的咨询费用的约定，不悖于劳动立法精神，因而判决予以维持。
（王鑫）