（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省成都市中级人民法院（2000）成知初字第3号。
二审判决书：四川省高级人民法院（2000）川经终字第351号。

2.案由：商标侵权、不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：广东省烧鹅仔集团有限公司（以下简称烧鹅仔公司）。
法定代表人：林某，董事长。
被告（上诉人）：成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司（以下简称红沙石公司）。
法定代表人：陈某，董事长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈苹；代理审判员：张洪；人民陪审员：匡世联。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张丽华；代理审判员：张冰、谢可。

6.审结时间
一审审结时间：2000年9月26日。
二审审结时间：2001年3月23日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：烧鹅仔公司于1994年11月28日获得“烧鹅仔”文字及图形的商标注册证。1999年9月，红沙石公司未经烧鹅仔公司许可，擅自使用烧鹅仔公司的注册商标开设银河烧鹅仔美食城。同时，红沙石公司利用烧鹅仔公司已取得的商誉进行虚假宣传，使消费者造成误认。红沙石公司的行为侵犯了烧鹅仔公司的注册商标专利权和构成不正当竞争，请求法院判令红沙石公司立即停止侵权、消除影响；立即停止不正当竞争行为；赔偿因侵权造成的损失355万元；向烧鹅仔公司公开赔礼道歉。

2.被告辩称：烧鹅仔公司并非合法的商标注册人，不具备诉讼主体资格；红沙石公司开办的银河烧鹅仔美食城是经工商行政管理局登记注册的合法企业，所用的商标、文字与企业名称相同，红沙石公司的“烧鹅仔（zi）”并没有读作“烧鹅仔（zai）”，不存在商标侵权和不正当竞争等。

（三）一审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理查明：烧鹅仔公司经受让获得第7XXXX6号、第7XXXX5号商标，1995年9月7日、1996年12月28日，经国家商标局核准为商标注册人。第7XXXX6号商标核定服务项目为第41类，有效期为自1994年11月28日至2000年11月27日。第7XXXX5号商标核定服务项目为第42类，服务项目包括餐馆，有效期为自1995年2月21日至2005年2月20日止。两商标的图案均为：上由三线条组成的鹅，中间系拼音shaoezai，下为汉字“烧鹅仔”组成的商标。
1999年9月10日，银河烧鹅仔美食城经成都市工商行政管理局核准登记注册，并于同月开业。经营范围为餐饮。银河烧鹅仔美食城系红沙石公司的分支机构，不具备法人资格。银河烧鹅仔美食城在经营餐饮场所内的订餐卡、店堂招牌、菜单查询单及广告宣传上均使用上为鹅头，下为与烧鹅仔公司商标文字相同字形不同的“烧鹅仔”三文字组成的图案作为其服务标识。
1999年9月14日，红沙石的分支机构银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登的《烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一》一文中称：“被誉为中国‘麦当劳’的‘烧鹅仔’原产于广东，风靡全国，在北京、上海、沈阳、西安、昆明等大城市已有近50家连锁店……‘烧鹅仔’徘徊3年之久，迟迟不能进人成都市场，主要是考虑到餐饮王某远流长，根深蒂固的川菜壁垒和先期进入成都且风头甚劲的洋快餐的剧烈竞争。”
成都市中级人民法院还查明：烧鹅仔公司与北京、广东、西安、石家庄等地签订了特许授权经营合同或加盟经营管理合同等，在全国范围内已形成连锁店的规模；烧鹅仔公司还提交了其与16家公司签订的“烧鹅仔”商标使用许可合同。烧鹅仔公司就“烧鹅仔”商标品牌及公司先后在《人民日报》、《北京日报》、《南方日报》、《经济日报》等二十余家全国各地报刊上进行了宣传报道。
烧鹅仔公司未能举证证明红沙石公司侵权期间所获得的利润和其被侵权期间因被侵权所受到的利润损失。广东烧鹅仔公司举出连锁店加盟的许可费和加盟金有50万元、100万元等。烧鹅仔公司为本案诉讼共支付律师费18万元。
上述事实有下列证据证明：
1.国家商标局核准转让第7XXXX6号、第7XXXX5号注册商标证明。
2.烧鹅仔公司店堂内外招牌、标识卡等。
3.1999年9月14日、15日《成都商报》刊载的《烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一》、《设计理念，以人为本——银河烧鹅仔美食城透视之二》。
4.1999年9月16日《华西都市报》关于银河烧鹅仔美食城的开业广告宣传。
5.烧鹅仔公司在全国连锁店一览表。
6.受诉法院的调查笔录、开庭笔录等。

（四）一审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：烧鹅仔公司系第7XXXX5号、第7XXXX6号“烧鹅仔”商标的合法注册人。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。红沙石公司的分支机构在烧鹅仔美食城使用的服务标识与烧鹅仔公司的“烧鹅仔”商标相比，其表现手法雷同，风格近似，整体外观均是使用上为鹅的图形与下为“烧鹅仔”的文字组成的图形。“烧鹅仔”三字读音、含义和排列相同，仅在表现形式上不尽相同；图形所指事物及内涵相同，仅在鹅的局部与整体及表现形式上不尽相同，应认定为近似商标。红沙石公司分支机构银河烧鹅仔美食城未经商标专用权人许可，在与烧鹅仔公司的注册商标核定使用的相同服务上使用与烧鹅仔公司注册商标相近似的服务标识，构成对烧鹅仔公司商标专用权的侵犯。银河烧鹅仔美食城在报刊上的宣传，易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为红沙石公司的分支机构系烧鹅仔公司的关联企业。在红沙石公司开办的分支机构银河烧鹅仔美食城经营与烧鹅仔公司相同服务的情况下，银河烧鹅仔美食城的行为侵害了烧鹅仔公司公平竞争的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争。银河烧鹅仔美食城系红沙石公司的分支机构，红沙石公司应承担由此产生的商标侵权及不正当竞争的民事法律责任。综合烧鹅仔公司已取得的商誉及进行的广告投入，知识产权的类型，红沙石公司不正当竞争的影响及侵权时间以及烧鹅仔公司实现诉讼开支合理的差旅费、律师费，红沙石公司主观过错等，法院采用定额赔偿方法，决定损害赔偿额为30万元。烧鹅仔公司请求赔偿损失355万元的主张证据不足，法院不予支持。

（五）一审定案结论
四川省成都市中级法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第三十七条、第三十八条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
1.红沙石公司立即停止在其分支机构银河烧鹅仔美食城餐馆的服务场所、服务招牌、服务工具、广告中使用烧鹅仔公司“烧鹅仔”商标专用权的侵权行为。
2.红沙石公司立即停止不正当竞争行为。
3.红沙石公司在《成都商报》上刊登向烧鹅仔公司致歉声明。
4.红沙石公司向烧鹅仔公司支付赔偿金30万元。
5.驳回烧鹅仔公司其他诉讼请求。
案件受理费27260元，陪审员费500元，共计27760元，由红沙石公司承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：上诉人开办的分支机构银河烧鹅仔美食城系经依法核准登记注册的合法企业，其所使用的标识中的文字“银河烧鹅仔”或“烧鹅仔”与其企业名称相同，上诉人依法享有该企业名称权并受相关法律、法规保护。该企业名称及其标识与被上诉人烧鹅仔公司的注册商标相比，其外观、形状、构图、字形、读音、图形与文字的组合、含义、表现形式等完全不同，两者之间并无相似之处，且不会造成消费者的误认，因此，上诉人开办的分支机构的企业名称及其使用的标识不构成对被上诉人注册商标的侵权；《成都商报》和《华西都市报》上刊载的宣传文章系该报的记者所为，与上诉人无关。因此，报刊记者所为的宣传文章，应由其承担法律责任。一审判决将报社及记者的行为认定为上诉人的行为而判定上诉人构成不正当竞争与事实不符。综上所述，一审判决在认定事实错误的前提下，却适用《商标法》第四条第三款、第三十七条、第三十八条第一款第一项之规定，显然系适用法律错误；此外，被上诉人的“烧鹅仔”注册商标违反了《商标法》第八条第一款第（五）项、第（六）项的禁止性规定，使用了本商品的通用名，直接表示了商品的原料，属于不当注册，商标评审委员会已受理了上诉人提出的裁定撤销该注册商标的申请，上诉人在一审开庭时提出对本案中止审理的要求，未根据有关法律规定作出中止诉讼的裁定；被上诉人在一审中起诉上诉人“擅自使用”其注册商标而侵犯其商标权，而一审法院却对上诉人的分支机构使用的服务标识与被上诉人的注册商标是否近似加以认定；原审判决损害赔偿金额为30万元，却未表明认定该赔偿额的有关依据。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律错误，审理程序违法。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
（2）被上诉人辩称：上诉人分支机构使用的“烧鹅仔”文字和图形，虽然在字形和图形上有的不同，但在读音、含义、排列顺序上相同，从文字与图形的整体结构上来看也非常相似；另外，该企业所从事的服务，与被上诉人注册商标核定使用的服务项目相同，而上诉人在服务标识上故意突出其字号，如在酒楼内的餐具以及纸巾外包装上，都醒目地印上了“烧鹅仔”字样，却不使用企业名称的全称，其用意不言自明；为了扩大影响，在开业前，上诉人连续两天在《成都商报》上对烧鹅仔的起源、发展以及经营模式作了详细介绍，同时向记者表明，银河烧鹅仔美食城就是徘徊了3年之久才进入成都市场的广东“烧鹅仔”，上诉人在《华西都市报》所做的开业广告中，自称为“中国的‘麦当劳’，风靡全国的品牌”，上述行为明显地是在做虚假宣传，并借用烧鹅仔公司的商誉，误导消费者，将其开办的“银河烧鹅仔”与被上诉人创办的广东烧鹅仔混为一体。上诉人的上述行为构成了不正当竞争。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院经审理查明，一审法院查明的事实属实。
二审法院还查明，1999年3月30日，国家工商行政管理局商标局商标（1999）12号《关于保护服务商标若干问题的意见》第五条第一款第（二）项对在相同或类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的，确认属于服务商标侵权行为。
二审确认的证据与一审确认的证据相同。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院认为：商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成。烧鹅仔公司系经国家商标局转让注册核准取得“烧鹅仔”注册商标的合法注册人，故烧鹅仔公司即是“烧鹅仔”注册商标的专用权人，其合法权益应受法律保护，未经商标注册人许可，任何企业均不得在其经营中擅自将与他人注册商标相同或近似的文字作为服务标识使用。上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城在其经营餐饮中的订餐卡、店堂招牌、菜单查询单等服务标识上均使用上为鹅头、下为与被上诉人注册商标“烧鹅仔”文字相同的图案，虽然上诉人在其服务标识上使用的“烧鹅仔”与被上诉人注册商标的“烧鹅仔”字体不同，但两者使用的文字相同，含义相同，按通常的习惯读音也相同。因此，上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城在相同服务上，擅自将与被上诉人注册商标相同的“烧鹅仔”文字作为服务标识使用，已构成对被上诉人注册商标的侵权。
企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式构成。上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城经成都市工商行政管理局核准注册登记的企业名称中有“烧鹅仔”文字，其企业名称在该注册所在地行政区域范围内享有专用权，受企业名称登记管理的有关法律、法规保护。但是，由于企业名称及注册商标分别受不同法律、法规调整，上诉人的分支机构在其服务标识上擅自使用烧鹅仔公司注册在先的商标中的文字“烧鹅仔”作为其服务标识，而注册商标依法受《商标法》保护，任何人未经许可均不得擅自使用他人注册商标，故上诉人的分支机构以其合法享有银河烧鹅仔美食城企业名称，则在其服务标识上使用与其企业名称中的字号相同的文字“烧鹅仔”不构成对被上诉人注册商标侵权的主张不能成立。
上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城于1999年9月14日在《成都商报》上刊登的《烧鹅仔来了》一文中称：被誉为中国“麦当劳”的烧鹅仔原产于广东，风靡全国，在北京、上海等大城市已有近50家连锁店……烧鹅仔徘徊3年之久，迟迟不能进入成都市场，主要是考虑到餐饮王某远流长等，但实际上上诉人的分支机构系当年9月10日经工商行政管理局核准登记。该文的宣传易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为上诉人分支机构系被上诉人的关联企业，或上诉人的分支机构源于广东“烧鹅仔公司”。由此，一审法院关于上诉人分支机构的行为，侵害了被上诉人的公平竞争的合法权益和有损于被上诉人的正当经营而构成不正当竞争的认定正确。上诉人称一审判决未对《成都商报》登载的内容进行审查认定的理由，因与事实不符，本院不予支持。《成都商报》登载该文虽无上诉人及分支机构的署名，但《成都商报》广告部的情况说明中说明，《成都商报》登载该文系上诉人出资刊登该文，故一审法院认定《成都商报》于1999年9月14日登载的《烧鹅仔来了》一文系上诉人出资刊发广告的行为正确，上诉人称该宣传文章系该报的记者所为而与其无关，因与事实不符，本院不予支持。
上诉人以被上诉人的“烧鹅仔”注册商标违反了《商标法》第八条第一款第（五）项、第（六）项的禁止性规定，直接表示了商品的原料属于不当注册并已由该商标评审委员会受理了上诉人请求裁定撤销该注册商标的申请为由，要求对本案中止审理，但因上诉人关于诉讼中商标评审委员会受理了当事人的请求裁定撤销注册商标申请，本案即应中止对案件的审理并无相应的法律依据，一审法院未裁定中止本案的审理并无不当，故上诉人称一审法院违反法定程序无法律依据，本院不予支持。
本案被上诉人在一审中未能举证证明上诉人红沙石公司及其分支机构银河烧鹅仔美食城在侵权期间所获利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，上诉人在一审期间内亦未能提交侵权获利的相关证据，一审法院综合烧鹅仔公司已取得的商誉及进行的广告投入，红沙石公司不正当竞争的影响及侵权时间以及“烧鹅仔”公司实现诉讼的合理开支，红沙石公司的主观过错等，采用定额赔偿方法确定损害赔偿额的方法合理，且不违反法律规定。上诉人称原审判决认定赔偿额无依据而程序违法，因于法无据，本院不予支持。

4.二审定案结论
四川省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
维持原判，驳回上诉。
本案第二审诉讼费13630元，全部由红沙石公司负担。

（七）解说
1.企业名称（字号）保护与注册商标保护的冲突是本案当事人争议的焦点。企业名称是区别不同市场主体的标志，通常由行政区划、字号、行业或经营特点和组织形式构成，实行的是企业名称在该注册所在地行政区划范围内享有专用权，受《企业名称登记管理规定》有关法规的保护。本案上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城系经成都市工商行政管理局核准登记，其企业名称在成都市行政区划内享有专用权。注册商标“烧鹅仔”依法受商标法保护，未经商标专用权人许可，擅自使用与注册商标相同或相似的服务标记即构成对商标专用权的侵犯。依据国家工商行政管理局于1999年发布的《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》，商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护，由于企业名称及注册商标分别受不同法律、法规调整，我国目前没有明确处理商标专用权与字号或企业名称权冲突的法规，该意见只是规定了商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆的可能，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。司法实践中对驰名商标的保护已扩大到在企业名称上使用与驰名商标相同的文字构成侵犯商标专用权，对非驰名商标则不能扩大到此保护范围。依据上述意见，在发生损害商标专用权人的公平竞争和在先合法权益时，构成对商标专用权人的不正当竞争。因此，企业名称的保护与注册商标的保护：一是保护范围不同，企业名称只在注册地的行政区划内受保护。注册商标在全国范围内受保护；二是法律适用及后果不同，企业名称受行政规章的调整，违反有关规定的后果是受行政处罚。注册商标受商标法调整，违反有关规定，依法应承担民事侵权责任，后果严重的，还要负刑事责任。因此，本案上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城虽然符合相关企业名称登记管理的规定，但因上诉人在相同服务上将与他人注册商标相同的文字作为其经营场所的服务名称和商品装潢使用，构成商标法中侵权的法定要件，仍应承担侵犯注册商标专用权的侵权责任。
2.注册商标专用权范围及保护范围不同。商标是商品的生产者或者经营者在其生产、加工和销售的商品上或者服务中以文字、图形、字母、数字等所制作的用以证明该商品或者服务的特定身份的一种标记，即商标是将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开的标记。由此可见，商标最基本的作用就是用以区分商标或者服务的提供者。商标分商品商标和服务商标两大类。服务商标是指经营者对其提供的服务项目经申请注册取得的一种标志。根据商标法的规定，有关商品商标的规定同样适用于服务商标，也就是说，服务商标同样可以通过注册获得法律保护。
2001年新修改的《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。“核准注册的商标”是指经过核准的文字、图形或者其组合经注册后依法享有注册商标专用权。注册商标的专用权“以核定使用的商品为限”是指注册商标的专用权只能在核定的商品上使用。此条款一是明确了注册商标专用权的权利内容，二是明确了注册商标在什么范围或者对象上使用。同理，服务商标的专用权则以其核准注册的商标和核定的服务项目为限。本案被上诉人核准注册的服务商标图案为上由三线条组成的鹅，中间系拼音shaoezai，下为汉字“烧鹅仔”，核准的服务项目为第41类、第42类，即被上诉人的注册商标在包括餐饮在内的服务项目范围内享有专用权。上诉人的分支机构在其经营的餐饮中的订餐卡、店堂招牌、菜单等服务工具上均使用了上为鹅头，下为与被上诉人的注册商标文字相同，字形不同的“烧鹅仔”三文字的组合图案作为其服务标记。其在服务标记上使用的“烧鹅仔”虽然与被上诉人注册商标的“烧鹅仔”字体不同，但两者的文字相同，含义相同，按通常习惯读音也相同。因此，应确认上诉人分支机构在其经营中使用的服务标记与被上诉人注册商标的文字“烧鹅仔”相近似，根据商标法的有关规定，已构成对注册商标专用权的侵犯。此外，还须注意的是，根据《商标法》第五十一条的规定，商标专用权人独占使用其注册商标专用权的范围以其注册核定的商品或者服务项目为限。依据《商标法》第五十二条规定，注册商标专用权的保护范围则大于注册商标专用权的范围，即注册商标专用权的保护范围除核准注册的商品外，还扩大到在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品等都构成侵犯注册商标专用权。
3.不正当竞争问题。不正当竞争是指经营者违反诚实信用原则，采取损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。根据《反不正当竞争法》第九条的有关规定，经营者利用广告和其他方法对商品的质量、生产者等作引人误解的虚假宣传属于不正当竞争行为。本案被上诉人在北京、广东等全国范围内已形成连锁店的规模，并就“烧鹅仔”商标品牌先后在《人民日报》、《南方日报》、《经济日报》等二十余家全国各地报刊上进行了宣传报道。上诉人的分支机构系当年的9月10日经工商行政管理局核准登记，同年9月14日即在当地报刊上登载易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为上诉人的分支机构与被上诉人之间有关联的广告宣传。由于上诉人在报刊上的载文已属于足以导致消费者对其服务产生误解的虚假宣传，其“搭便车”的目的明显，该行为侵害了被上诉人公平竞争的合法权益和有损于被上诉人的正当经营，依照《反不正当竞争法》的有关规定，上诉人的行为已构成对被上诉人的不正当竞争。
（罗书平　张冰）