（一）首部

1.判决书字号：浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈行初字第17号行政判决书。

2.案由：监督信息公开。

3.诉讼双方
原告：张某。
委托代理人：李长青，北京泰维律师事务所律师。
被告：浙江省慈溪市周巷镇人民政府（以下简称周巷镇政府）。
法定代表人：陈某，该镇镇长。
委托代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省慈溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：穆勤；代理审判员：邬贞高；人民陪审员：童松迪。

6.审结时间：2014年7月23日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告张某因其在周巷镇云城村的承包地被征收，认为其所在云城村民委员会未公开“征地费用的分配”这一村务信息的行为违法，于2013年11月9日向被告寄送“依法行政申请书”，要求被告对云城村民委员会不履行村务信息公开职责的行为进行指导、监督，同时向云城村民委员会作出监察决定或监察建议。被告收到“依法行政申请书”后，未就原告方申请的处理情况直接答复原告。

2.原告诉称
原告张某诉称：原告依法要求所在云城村民委员会公开征地费用的分配情况这一村务信息，但云城村民委员会始终不予公开。为此，原告向被告提交了“依法行政申请书”，请求被告对云城村民委员会进行指导、监督，以维护原告的合法权利。但被告至今未作任何回应。现原告诉请判令：（1）确认被告未依法履行监督云城村村务信息公开的法定职责的具体行政行为违法；（2）判令被告在一定期限内履行法定职责；（3）本案诉讼费用由被告承担。

3.被告辩称
被告周巷镇辩称：乡镇人民政府与村民委员会之间的关系是指导、支持和帮助的关系。指导性行为，不产生直接的行政权利、义务关系，不属于行政诉讼受案范围。对于原告的起诉，应当裁定予以驳回。事实上，收到原告的请求后，被告联系了云城村民委员会、村经济合作社，核查相关情况，并发出了书面信函，要求云城村民委员会向原告公开征地费用的分配情况，并对云城村今后的村务信息公开工作进行了指导，已经履行了村民委员会组织法规定的指导、帮助等职责。而云城村民委员会也联系了原告及其家人，并做了原告及其家人领取征地补偿费的工作，但原告及其家人拒不配合。综上，请求驳回原告的起诉。

（三）事实和证据
浙江省慈溪市人民法院经公开审理查明：原告系慈溪市周巷镇云城村村民，在云城村昌1组小桥南节拥有0.8亩承包地。2011年，原告的上述承包地被征收。原告认为所在云城村民委员会未公开“征地费用的分配”这一村务信息的行为违法，于2013年11月9日向被告寄送“依法行政申请书”，要求被告对云城村民委员会不履行村务信息公开职责的行为进行指导、监督。同年11月10日，被告收到“依法行政申请书”。2014年2月25日，被告制作了“工作联系函”一份，内容包括：向云城村民委员会核实原告承包地所在地块征地费用的分配和收支情况是否公开；要求云城村民委员会做好征地费用分配、收支情况的公开工作等。云城村民委员会收到“工作联系函”后，于2014年4月21日制作了“工作回复函”，后被告收到了该“工作回复函”。但从2013年11月10日原告提出申请至今，被告未就原告申请的处理情况直接答复原告。
上述事实有下列证据证明：
（1）“依法行政申请书”；
（2）EMS邮寄凭证；
（3）集体土地承包证；
（4）申请表及邮寄凭证；
（5）工作联系函、工作回复函。

（四）判案理由
浙江省慈溪市人民法院经审理认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。《村委会组织法》第二十二条第四款规定，“村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，责令公布……”在本案中，被告具有调查核实、责令依法公布的国家行政职权，该项行政职权是否行使或行使是否得当直接影响到原告作为村民的合法权益实现的效果。原告已依法申请被告履行上述行政职权，且对被告未在法定期限内履行职权的行为不服而提起了行政诉讼，故本案属于行政诉讼的受案范围。《解释》第三十九条第一款规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。可见，在特别法没有明文规定的情况下，行政机关处理申请的一般时间为60天。被告若主张未超过履行职责的期限，应举证证明期限的合法性。现本案被告无证据证明其依法及时对原告的申请进行处理的事实，故被告已违反相应的法定程序。虽然被告事后履行了调查和责令公布的职责，但被告完全履行该项行政职权还包括对原告的申请作直接答复或通过一定方式让原告知道或应当知道。原告未收到有关处理情况的答复，被告也无证据证明原告已通过一定方式知道或应当知道有关处理情况，故被告的行为属于履行不当。综上，被告未及时对原告的申请进行处理和答复的行为违法。鉴于被告事后履行了“调查核实、责令依法公布”的职责，且原告也在本案审理过程中知晓了被告作出处理的情况，判决被告履行已无实际意义。

（五）定案结论
浙江省慈溪市人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项之规定，作出如下判决：
确认被告周巷镇政府未依原告张某的申请及时履行调查核实、责令依法公布村务信息法定职责的行政行为违法。
本案案件受理费50元，由被告周巷镇政府负担，于本判决生效之日起7日内交纳本院。

（六）解说
本案在审理过程中，涉及如下争议焦点：（1）本案是否属于行政诉讼受案范围？（2）被告未对原告进行答复是否违法？
1.被告未依法履行指导、监督村务信息公开的法定职责，属于行政诉讼受案范围
（1）指导、监督村务信息公开的行为有别于行政指导行为。被告周巷镇政府认为本案不可诉的理由之一是，指导、监督村务信息公开的行为属于行政指导行为。但被告主张的理由并不成立，因为指导、监督村务信息公开的行为不属于行政指导行为。
行政指导发源于日本，是指“不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对方同意协作，采用非权力的任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等”和田英夫.现代行政法.倪健民，等，译.北京：中国广播电视出版社，1993：218.转引自李燕.论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围———以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴.行政法学研究，2009（3）.。日本行政指导的原则包括不得越权原则、自愿性原则和不利措施禁止原则。周鑫.论行政指导的原则.法学研究，2011（9）（下）.在我国的行政诉讼法理论中，一般将行政指导定义为行政主体在其所管辖事务的范围内，依国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。方世荣，石佑启主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社，2011：237.我国的行政指导借鉴了日本行政指导的理论和制度，行政指导的原则包括正当性原则、自愿性原则和必要性原则，与日本行政指导原则的内涵基本相同。根据行政指导的定义及原则可知，在行政指导法律关系中，行政机关为了达到更好的行政管理效果，在其职责权限范围内依照一定的行政裁量权实施某些非强制性的行为，并尽力避免对相对人的利益造成损害，而相对人可根据自身利益选择是否接受行政机关的指导。如有关主管部门就下季度农作物种植对农户进行指导，税务管理部门对企业经营中的税务违法风险防范进行引导等。
有关人民政府或者主管部门指导、监督村务信息公开的行为与行政指导行为存在以下区别：第一，履行指导、监督村务信息公开职责的行为属于羁束性行政行为，与行政指导行为具有裁量性不同，接到村民申请的行政机关应当负责调查核实，查实确有违法行为的，应当责令依法公布，有关机关无权选择不采取相关措施，也不存在“行为是否必要”这一考量；第二，指导、监督村务信息公开的行为是对村民委员会既存的违法行为进行调查核实并依法处置，旨在纠正违法行为，保护村民被侵犯的权益，不存在允许被指导、监督的对象自愿选择是否接受的操作空间，而行政指导是为了提高行政管理效果或增加相对人的利益而进行的行为引导，允许相对人根据自身利益自愿选择是否接受指导；第三，有关人民政府或者主管部门虽不能对村民委员会有关人员的违法行为直接适用相应罚则，但可通过合法的方式和途径使违法行为人承担责任，比如引导村民根据《村民委员会组织法》的规定罢免主要责任人、对村委会有关责任人员进行批评教育等，属于指导、监督村务信息公开法定职责的合理延伸，这就有别于行政指导的不利措施禁止原则。
既然指导、监督村务信息公开的行为不是行政指导行为，那么，村民依法提出履行职责的申请后，有关人民政府或主管部门不履行职责或履行职责不符合法律规定的，就不能以《解释》第一条第二款第（四）项的规定为由，否定提出申请的村民的诉权。
（2）依申请履行指导、监督村务信息公开职责的行为符合具体行政行为的构成要件，并对申请人的权利、义务产生实际影响。一个行为要构成具体行政行为，必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件等四个要件。姜明安主编.行政法与行政诉讼法：5版.北京：北京大学出版社，2011：191～196.资格要件指具体行政行为的行为主体必须具有行政权能，权力要件指具体行政行为必须是运用行政权所作出的行为，法律要件指具体行政行为必须是具有法律效果的行为，形式要件指具体行政行为必须是行政主体表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。
依申请履行指导、监督村务信息公开职责的行为符合具体行政行为的构成要件：首先，有关人民政府或者主管部门依照《村民委员会组织法》的规定或授权履行指导、监督村务信息公开的职责，是具有行政职能的行政主体；其次，有关人民政府或者主管部门履行“调查核实、责令依法公布”的职责，是运用行政权所作出的行为；再次，有关人民政府或者主管部门依申请履行指导、监督村务信息公开职责，目的在于改变村民的权益受侵犯的状态，客观上也能够一定程度地督促村民委员会依法公布相关村务信息，能够产生法律效果；最后，法律对行政机关履行指导、监督村务信息公开职责的行为方式有明确的规定，接受申请的行政机关必须依照规定作出“调查核实、责令依法公布”等外在化的行为，并告知申请人或通过一定的方式使申请人知晓。在这个过程中，行政机关有变更法律关系的明确的意思表示。
村务信息公开是村庄秩序的表现形式之一，是村民行使民主自治权的重要手段。村庄秩序具有二元性：其一为村庄内生，其二为行政嵌入。柯武刚，史曼飞.制度经济学———社会秩序与公共政策.北京：商务印书馆，2004.//郭明.村务公开制度实施的困境与对策———基于广东省石村的调查与思考.南方农村，2011（5）.内生型秩序是村民自治的载体，而行政嵌入是为了保障村民自治的顺利开展。内生型秩序与外部行政嵌入相互协调，才能充分发挥村民自治制度的效果。当前，群众自治式的民主监督效果并不理想，有关人民政府或者主管部门指导、监督村务信息公开，是村务信息公开工作的有力保障，而职责是否履行及履行是否得当影响到对村民合法权益的保护效果。故依申请履行指导、监督村务信息公开职责的行为将对申请人的权利、义务产生实际影响，提出申请的村民对有关机关依申请履行指导、监督职责的行为不服的，具有原告资格。
（3）对指导、监督村务信息公开的行为本身可诉性疑问的解答。《村民委员会组织法》并未规定村民委员会收到有关人民政府或者主管部门责令依法公布的通知时，应当依法公布相关村务信息，或应当作出一定的回应。而根据《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，根据该法第五条的规定，乡镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。有人据此主张：村务信息公开属于村民自治范围内的事项，不受行政机关的干预。既然指导、监督村务信息公开的行为并不能对村民委员会产生约束力，那么该行为是否作出，对提出申请的村民来说并无区别，故提起申请的村民不具有行政诉讼原告资格。笔者认为：上述主张混淆了村民委员会的诉权与村民的诉权，两者分属于不同的法律关系，适用的审查标准也不同。指导、监督村务信息公开的行为属于依申请行政行为，该行为产生了两对法律关系———行政机关与村民委员会之间指导、监督的关系，以及提出申请的村民与行政机关之间申请与被申请的关系。就前一法律关系而言，笔者认为：有关人民政府或主管部门履行指导、监督村务信息公开职责时，除了实施“调查核实、责令公布”等法律明定的行为外，还可实施职责合理延伸后的行为，乃至实施超越职责合理延伸范围的行为，不能单从理论层面以一刀切的方式认为指导、监督行为不会对村民委员会产生实际影响，而应审查具体行为有没有实际产生影响或产生影响的可能性。如果行政机关的指导、监督行为超越职权范围对村民的民主政治权利产生损害的，应允许村民委员会提起行政诉讼。即使指导、监督村务信息公开的行为对村民委员会未产生实际影响，也不能据此否定提出申请的村民的诉权。《村民委员会组织法》第二十二条明确授予村民提出申请的权利，有权利必有救济，收到申请的行政机关未依法履行相关职责的，应当赋予村民提起诉讼的权利。即使因为指导、监督行为对村委会的约束力有限，当事人通过行政诉讼获得救济的可能性并不大，但救济的大门也必须敞开。
2.被告未依法作出答复应属违法
有关人民政府或主管部门接到村民的申请后履行了“调查核实、责令依法公布”等法定职责，但未就申请的处理情况答复申请人或者通过一定方式让申请人知晓，而法律也未明确规定有关行政机关必须作出答复的，行政程序的合法性标准通常难以确定。虽然我国未颁布统一的行政程序法，但是正当法律程序的内在要求是一致的。就本案而言，行政机关未就村民有关监督村务信息公开的申请作出答复，不符合正当法律程序的要求，法院应确认不予答复行为的违法性，以促进行政机关依法行政。
（1）基于正当程序的内在要求。有人主张，行政行为的正当法律程序应当包括三项核心要素———排除偏见、听取意见和说明理由，这三项要素是判断行政程序是否“正当”的根据。刘东亮.什么是正当法律程序.中国法学，2010（4）.笔者认为：除了前述的三项要素之外，判断行政程序是否正当，还应当包括合理的利益衡量。在法律未明确规定特定行政程序为必须的情况下，作出该特定的行政程序所增加的行政成本应当与相对人利益达到合理的平衡，才具有正当性。就本案而言，周巷镇政府对申请人作出答复，更符合正当法律程序的要求：第一，一个完整的行政行为，应当包括听取当事人的意见并说明行政行为的理由等程序要素。行政机关接到申请后，未与村民作任何沟通交流，未向村民说明任何理由，径直不予答复，属于不充分履行法定职责。第二，从利益衡量的角度来讲，既然村民提出了申请，而申请权又是法律明确赋予的，那么接到申请的行政机关履行职责后理应有针对性地对村民的申请作出回应，否则，村民因无从知晓申请的处理情况便会想方设法打听，或自己再去与村委会交涉，或者直接提起行政诉讼。如此反而增加了村民的负担，而行政机关作出答复所增加的行政成本，远低于未答复而给村民所增加的负担。
（2）基于推进依法行政的目的。依申请履行指导、监督村务信息公开职责案件中不予答复行为的合法性难以确定，直接原因在于法律未明确规定必须予以答复。但是，不能因为简单一句“法律未规定”而无视其他的合法程序判断标准。如果我们仅凭行政机关有限的作为而认定其已履行了法定职责和义务，而不去审查、监督履行职责、义务的程度和效果，就势必会放纵违法行政。王喜珍.行政不作为若干疑难问题辨析.行政与法———宪法行政法研究，2007（1）：77.就本案来说，周巷镇政府接到申请后，虽然作出了“调查核实、责令公布”的行为，但未向原告说明任何理由，也未对原告作出任何答复，行政行为的效果非常不理想。如果不确认其违法性，而仅作为瑕疵来处理，未来类似的违法行为还是会一再发生，则行政诉讼也就无法起到监督行政机关依法行政的作用，也不利于保护村民的合法权益。
（浙江省慈溪市人民法院　邬贞高　干盛盛）