(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:云南省大理市人民法院(2009)大民二初字第354号。
重审判决书:云南省大理市人民法院(2010)大民二初字第336号。
二审判决书:云南省大理白族自治州中级人民法院(2010)大中民终字第710号。
3、诉讼双方:
原告(反诉被告):昆明宇泰药品有限责任公司。
住所:昆明市穿金路764号。
法定代表人:王锌;职务:副总经理。
委托代理人:孔钜,昆明市实力律师事务所律师。
委托代理人:杨世忠,云南燃二化工有限公司法律顾问。
被告(反诉原告):昆明制药滇西药品物流有限公司。
住所:大理市下关人民北路73号。
法定代表人:徐朝能;职务:董事长。
委托代理人:刘乔贵,云南鼎兴律师事务所律师。
委托代理人:杨作东,云南安华律师事务所律师。
第三人;马某。
委托代理人;马才雍,云南国平律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院:云南省大理市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:龚文:审判员:张汝爱、冯晓丽。
重审法院:云南省大理市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张社龙审判员:许学琍;代理审判员:董琼。
二审法院:云南省大理白族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈涛;审判员:祭东、马克辉。
6、审结时间
一审第一次审结时间:2009年8月19日。
二审第一次审结时间:2009年12月1日。
一审重审结时间:2010年11月15日。
二审审结时间:2011年3月3日。
(二)一审情况
1、一审诉辩主张
(1)、原告(反诉被告)诉称:2006年1月1日,原、被告签订药品购销协议,约定由原告按被告提供的购货计划向被告供货,药品价格按双方确定的价格表执行,当月供货的货款必须在当月结清。合同签订后,原告按约向被告供货,但被告并未按约向原告支付货款,经双方于2006年12月20日对账,被告尚欠原告货1292938.75元。为维护原告的合法权益,特向法院起诉,请求判令被告支付给原告货款1292938.75元及该款自2006年12月20日起至起诉时的利息210852.45元(年利率为5.67‰);诉讼费由被告承担。
(2)、被告(反诉原告)答辩并反诉称:根据我国药品流通监督管理的相关规定及药品经营企业经营场所GSP认证的要求,药品生产企业和经营企业不能异地储存和经营药品。原告为了开拓滇西片区的药品销售市场,于2004年与被告达成协议,由被告提供其位于大理的药品储存、批发仓库给原告,并由原告派其销售人员马某到被告公司,借用被告的资质将原告的药品销售到滇西片区的各个零售单位。对原告所述2006年12月20日的对账无异议,但此后,被告已先后向原告支付了货款1093509.02元。另外,截止2007年12月21日,被告转交给原告的销售员马某的药品尚有973235.40元货款没有交付给被告,但该部分货款被告已经交付给了原告。根据双方于2006年1月1日签订的销售协议的约定,原告还应当向被告支付2006年、2007年的药品回款反利及年终反利合计151450元。综上,被告反诉要求判令原告支付给被告药品款973235.40元及该款自2007年"月30日起至2009年6月30日止的利息90916.41元(月利率为5.9%);判令原告支付给被告回款返利和年终返利合计151450元;反诉费由原告承担。
(3)、一审事实和证据
云南省大理市人民法院经公开审理查明:原、被告均具有药品销售资质,原告的前身为昆明市宇斯药业有限责任公司药品销售分公司。2004年6月1日,被告与昆明市宇斯药业有限责任公可签订了一份《仓库租赁合同》约定昆明市宇斯药业有限责任公司租用被告的仓库,被告为其提供药品出库的所有票据,货款通过被告的帐户转入昆明市宇斯药业有限责任公司指定的帐户,昆明市宇斯药业有限责任公司每年给被告支付租金及人工工资合计40000元(每季度支付10000元),合同期限至 2005年6月1日。2005年1月1日,昆明市宇斯药业有限责任公司给马某出具委托书,委托其负责滇西药品公司的药品销售及回款,所造成的一切应收账款与滇西药品公司无关,全权由受托人负责,委托期限2005年1月1日至2006年3月31日。2006年1月1日,原告向经销商发出通知,昆明市宇斯药业有限责任公司药品销售分公司更名为宇泰公司。同日,原告给马某出具委托书,委托马某销售昆明宇斯药业有限责任公司药品,办理销售区域的相关手续,委托期限2006年1月1 日至 2006年12月31日。同日,原、被告签订了一份《商品购(代)销合同》,约定原告按销售的2%返点给被告,全年保底销售三百万元,如完不成销售,须按三百万元销售返利给被告,不低于五万元,合同期限为一年,即2006年1月1日至12月31日,双方还对其他权利义务作了约定。2006年3月31日,原告给马某出具委托书,委托马某负责被告处的药品销售及回款,所有造成的一切应收账款与被告无关,全权由受托人负责,委托期限2006年3月31日至2006年12月31日。后原、被告双方对账确认,截止2006年11月30日,被告还应向原告支付货款1292938.75元。2007年1月1日,原告又给马某出具委托书,委托马某销售昆明市宇斯药业有限责任公司药品,办理与被告的一切相关手续。
另查明:马某系原告的员工(业务员),为满足在滇西片区销售自己的药品的需要,2004年6月起,原告与被告达成一致意见,并先后签订了《仓库租赁合同》、《购(代)销合同》,由原告委派马某在被告处以被告的名义销售原告的药品,药品及货款通过被告帐面流转。同时,2005年至2007年间,原告先后给马某出具四份委托书,委托马某在被告处销售原告的药品,办理回款及与被告的一切相关手续,并声明马某销售药品所产生的应收货款与被告无关,由马某全权负责。协议达成后,原告将药品发到被告处,由被告将药品交付给原告的业务员马某进行销售,马某将部分销售货款直接交付给原告,部分返回到被告处。原告与马某在2006年至2007年还签订了两份协议,双方就药品销售的责、权、利问题达成协议。2006年12月20日,原、被告双方核对确认,截止2006年11月30日,被告尚应支付给原告货款1292938.75元,该款被告于2006年11月30日至2007年12月21日先后向原告支付了货款982359.02元,至今尚欠310579.73元。2007年12月21日,被告与马某对账确认,截止2007年11月30日,马某尚未将货款973235.40元交回被告处,亦未直接交付给原告,而该款被告已作为应付货款支付给了原告。
上述事实有下列证据证实:
1、 原告提交的询证函、证明被告尚欠原告货款1292938.75元;
2、 被告提交的《购(代)销合同》、委托书、说明及收据、汇款凭证、对账表、询问笔录,证明马某系原告的业务员,被告于2006年11月30日至2007年12月21日先后向原告支付了货款982359.02元,至今尚欠310579.73元,马某尚未将货款973235.40元交回被告。
(4)、一审判案理由
云南省大理市人民法院认为:原、被告虽然签订了《购(代)销合同》,但事实上,双方之间并非购销或者代销关系,而是为规避药品销售的相关规定,由原告委托其业务员用被告的名义销售其自己的药品,由原告向被告支付一定报酬,故实质上原、被告之间属挂靠经营合同关系。但双方之间的合同违反了我国《药品流通监督管理办法》第八条、第十四条的强制性规定,是以合法的形式掩盖非法销售药品的目的,故双方之间的合同依法属无效合同。现被告还未支付给原告的货款为310579.73元,该款被告依法应当返还给原告,原告的其余主张的无证据予以证实,本院不予支持。马某系原告的业务员,原告依法应对其销售药品的行为及相关行为承担民事责任,故对马某尚未返回到被告处的药品款973235.40元,在原告已向被告支付了全部货款的情况下,原告也应当将该973235.40元货款返还给被告,被告要求原告返还973235.40元货款的反诉请求合法有据,应子支持。对双方的其他诉讼请求,本院不予支持。
(4) 、定案结论
云南省大理市人民法院根据依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项、第五十八条,《药品流通监督管理办法》第八条、第十四条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,作出如下判决:
一、由被告(反诉原告)昆明制药滇西药品物流有限公司在本判决书生效之日起十日内支付给原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司药品款310579.73元。
二、由原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司在本判决书生效之日起十日内返还给被告(反诉原告)昆明制药滇西药品物流有限公司药品款973235.40元。
三、驳回原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告(反诉原告)昆明制药滇西药品物流有限公司的其他反诉请求。
案件受理费18334元,由原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司负担14334元,由被告(反诉原告)昆明制药滇西药品物流有限公司负担4000元,反诉费15740元,减半收取7870元,由原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司负担5500元,由被告(反诉原告)昆明制药滇西药品物流有限公司负担2370元。
原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司对判决不服,向云南省大理白族自治州中级人民法院提起上诉。
云南省大理白族自治州中级人民法院认为:原审判决认定事实不清,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,以(2009)大中明终字第624号民事裁定书裁定如下:
一、 撤销云南省大理市人民法院(2009)大民二初字第354号民事判决;
二、 发回云南省大理市人民法院重审。
(三) 、重审事实和证据
云南省大理市人民法院另行组成合议庭,并依法追加了马某作为第三人参加诉讼。
第三人马某述称:原告的药品是以被告的名义销售并通过被告的账面进行流转,被告仅仅只为原告提供仓库及经营资质,第三人是原告派驻下关办事处并挂靠于被告处负责销售原告药品的负责人,帐款属于原告派驻下关办事处与原告之间的内部结算问题。下关办事处从2004年至2007年12月21日,累积下来的货款有973235.4元确实未收回到被告的账户,原告还欠下关办事处业务提成款及相关费用。另被告对原告不具有债务更不具有任何债权。
经审理查明:原、被告之间存在挂靠经营合同关系。双方在履行挂靠经营合同过程中,原告分别四次委托第三人以被告的名义负责销售原告存放于被告公司的药品。第三人在销售过程中,对部分回款和结算与原告发生歧义,原告分别向被告发出《询证函》及《对帐函》,经被告对账确认,应付原告货款截止2006年11月30日1292938.75元、截止2007年5月17日为562283.80元,并在备注栏注明"差额部分待查"。原、被告之间并不存在债权、债务关系。
上述事实有下列证据证实:
1、原告提交《购销合同》、询证函、部分收货凭证及五份增值税发票的复印,证明原、被告规避法律,实质是挂靠合同关系,应付原告货款截止2006年11月30日1292938.75元、截止2007年5月17日为562283.80元。
2、被告提交的《仓库租赁合同》、《购销合同》、《商品购(代)销合同》、委托书复印件,证明双方属挂靠经营合同关系,原告租赁被告仓库并派其业务员马某负责经营。
(四) 、重审判案理由
云南省大理市人民法院审理认为,原、被告之间的挂靠经营合同关系,违反了我国《药品流通监督管理办法》第八条、第十四条的强制性规定,属无效合同关系。原告分别四次委托第三人以被告的名义负责销售原告存放于被告公司的药品,并约定由第三人负责回收货款,故回收货款的责任在第三人,属原告与第三人之间的权利、义务关系,与被告无关。本案原、被告之间并不存在债权、债务关系,因此,原告的诉讼请求及被告的反诉请求,其事实和理由均不能成立,本院均不予支持。
(五) 、重审定案结论
云南省大理市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条(五) 、(七)项、第八十四条一款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)、(五)项、第五十六条,《药品流通监督管理办法》第八条、第十四条的规定,判决如下:
一、驳回原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责任公司的诉讼请求。
二、驳回被告(反诉原告) 昆明制药滇西药品物流有限公司的反
诉请求。
案件受理费18334元,由原告(反诉被告)昆明宇泰药品有限责
任公司负担,反诉费15740元,减半收取7870元,由被告(反诉原告)
昆明制药滇西药品物流有限公司负担。
宣判后,原告(反诉被告)和被告(反诉原告)均不服,向大理白族自治州中级人民法院提起上诉。
(六) 、二审情况
1、二审诉辩主张
(1) 上诉人(原审原告)上诉称:1、上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系,并非挂靠经营合同关系;2、一审判决适用法律不当;3、上诉人与被上诉人相互对账的《询证函》及《对账函》是证明双方存在债权债务关系的书面凭证,不需要第三人签字确认。故上诉请求:1、撤销原判;2、改判由被告支付给原告货款1292938.75元及该款自2006年12月20日起至起诉时的利息210852.45元。
被上诉人(原审被告)辩称:1、上诉人与第三人签订的内部承包协议及权利义务,以及上诉人与被上诉人之间销售的实际履行方式等均是典型的挂靠经营的方式,双方签订了多份协议书的目的就是为了掩盖挂靠经营的非法目的;2、关于询证函和对账函,上诉人一审中并不认可对账函中的金额,但二审中却认可了对账函上的金额,且询证函回避了一些行为。请求:驳回上诉人昆明宇泰公司的上诉请求。
上诉人(原审被告)上诉称:一审判决认定上诉人滇西物流公司与被上诉人昆明宇泰公司之间不存在债权、债务关系错误,因上诉人与被上诉人发生的挂靠经营关系,根据《询证函》及《对账表》上记载,发生了多支付给被上诉人药品款662655.67元的事实。故上诉请求:由被上诉人将多收取的药品款662655.67元返还给上诉人。
被上诉人(原审原告)辩称:双方是买卖关系,不可能欠上诉人款项,也不可能出现多收取款项的情况;对于《询证函》的内容,由于双方在买卖交往中,其公司对上诉人没有应付款,故一审判决驳回其诉讼请求是正确的。请求:驳回上诉人滇西物流公司的上诉请求。
第三人马某答辩称:一审判决正确,应维持原判。
2、二审事实和证据
二审法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3、二审判案理由:由于昆明宇泰公司和昆明宇斯公司在大理地区没有药监部门核准的销售资质,故与滇西物流公司协商,利用滇西物流公司的销售资质、账户、票据、场所等,委托第三人马某成立经营部以滇西物流公司的名义对外进行药品销售等活动,药品销售后,由马某负责收款,"并将所收款项通过滇西物流公司的账户汇到昆明宇泰公司的账户上。昆明宇泰公司与滇西物流公司签订的《购销合同》从形式上看是一份药品买卖合同,但实质上是协议双方恶意串通,有意规避我国《药品流通监督管理办法》的相关规定,属以合法形式掩盖非法目的的情形,该合同无效。昆明宇泰公司与滇西物流公司之间不属挂靠经营合同关系,属以签订药品买卖合同这种合法形式,掩盖其违规异地销售药品这种非法目的的行为,该行为是无效的民事行为,不具有法律约束力。滇西物流公司并未实际参与经营部的经营活动,昆明宇泰公司的药品销售款均由第三人马某通过滇西物流公司的账户进行支付,昆明宇泰公司与滇西物流公司之间并不存在债权债务关系,故双方的本诉、反诉请求无事实及法律依据,本院不予支持。综上,原审认定事实清楚,适用法律恰当,实体处理并无不当,但原审认定双方属挂靠经营合同定性不当,二审予以纠正。
4、二审定案结论
云南省大理白族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(四)、(五)、(七)项,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)、(三)、(五)项、第五十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
一审本诉案件受理费及反诉费按一审判决交纳;二审案件受理费28760元由上诉人昆明市宇泰药业有限责任公司承担18334元,由上诉人昆明制药滇西药品物流有限公司承担10426元。
(七) 、解说
该案最终以合法形式掩盖非法目的的定性确认药品买卖合同无效,原、被告的本诉、反诉请求均未得到人民法院的支持,取得良好的法律效果,但在审判实务中对案件的定性和定量等审判技术方面还值得商榷。
一、 发回重审成因分析
一审依原、被告出具的对账单认定被告还未支付给原告的货款为310579.73元,马某未返回到被告处的药品款973235.40元,因被告已向原告支付,故对原告形成债权。殊不知,双方虽定了许多合同,但被告未实际参与经营,而是原告借用被告的资质由其业务员马某异地经营,并通过被告账户转款给原告或其直接转款给原告。对账单是原告款项往来流水账,只能证明原告的经营款的流转情况,不是被告出具的债权凭证;同理,被告已向原告转款的973235.40元也不是其债权,一审却认定为"支付"。这样就为案件的事实不清留下了间隙空间,由于审理方向思维逻辑的周延性缺失而使债权、债务的数额不可能查清。
二、 挂靠行为及其效力的构成
挂靠,又称借用。挂靠行为是指企业和个人(挂靠方)挂靠有资质的企业(被挂靠方)承接经营业务,被挂靠方提供资质、技术管理等方面的服务,挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为,其本质是借用、租用经营资格。对于挂靠行为的效力认定上目前无统一完备的认定标准,仅有一些法律、法规及司法解释的零散规定。因为挂靠是借用对方的各种资质,而资质是国家给予一些具备各种要件的特殊行业的从事者的一种特殊许可条件,资质的借用实质是从事者主体的转移,故其效力认定应考虑到法律、法规的禁止性规定及对国家利益、社会利益、国家管理限制的影响程度。
《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定:" 开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营药品。"《药品流通监督管理办法》第八条、第十四条均规定药品生产、经营企业不得在药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品及为他人以本企业的名义经营药品提供场所,这样就构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项"以合法形式掩盖非法目的"的规定情形,且对公共利益有影响,挂靠行为当属无效,反之为有效。
三、 该案的审判技术探析
本案审理时法官应行使释明权,即具体解释法律的相关规定,使诉争的权利、义务关系符合案件的实际,如同一事实触发不同的法律规定、引发不同的法律关系或属此法律关系而非彼法律关系时,法官均应释明。当事人坚持选择的法律关系不符合法律规定,应驳回其诉讼请求,此环节称为确定案件性质的审查;当事人选择的法律关系符合法律规定,即案由,则人民法院应根据"谁主张、谁举证"的举证规则来进行确定具体账务的数额审查。
药品是一种特殊商品,国家实行特别的许可证生产、经营制度。原、被告签定各种合同众多,其目的在于规避相关的国家法律、法规及其他相应的监管规定,牟取非法利益,属以合法形式掩盖非法目的情形。现阶段我国正向市场经济转轨中,各项制度还不健全,并不是所有的挂靠行为都无效,只是违反国家法律、法规的禁止性规定及危害国家利益、社会利益、公共利益的行为无效。本案原告租用被告场地、返利给被告、设立办事处派员销售并通过被告账户回款明显符合挂靠行为特征,只是无法律效力,二审认为双方属挂靠经营合同定性不当有探讨余地。由于双方当事人及第三人的上述行为使其经济利益的平衡状态改变,有人得益,有人受损,是一个遗憾之处,有关部门应加强药品生产、销售流通等环节的监管,以杜绝类似不良事件的发生。
(贾云)
【裁判要旨】当事人签订合同目的在于规避相关的国家法律、法规及其他相应的监管规定,牟取非法利益的,属于以合法形式掩盖非法目的。并非所有的挂靠行为都无效,仅违反国家法律、法规的禁止性规定及危害国家利益、社会利益、公共利益的挂靠行为无效。