一、首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市武隆县人民法院（2010）刑初字第326号判决书
二审判决书：重庆市第三中级人民法院(2011)刑终字第28号判决书

2.案由：寻衅滋事

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市人民检察院第三分院
上诉人（原审被告人）陈某，男，1988年3月20日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，农民，住重庆市武隆县。因本案，于2010年8月2日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）曾某，男，1987年11月17日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，农民，住武隆县。因本案，于2010年8月2日被刑事拘留，同月27日被逮捕。

审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市武隆县人民法院
合议庭组成人员：审判长：冉洪；人民陪审员：李小东；人民陪审员：申明强。
二审法院：重庆市第三中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：喻伦泰；审判员：陈胜友；代理审判员：谭明。

6.审结时间
一审审结时间：2010年12月8日
二审审结时间：2011年4月18日

二、一审情况

1.一审诉辩主张
重庆市武隆县人民检察院指控：2010年7月17日19时许，被告人陈某、曾某在武隆县羊角镇碑垭村卫生室，以收费过高为名，采取殴打、语言威胁的方法，强行劫走王某某1现金320元，二人的行为已构成抢劫罪，应按《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定处罚。
被告人陈某、曾某未提出辩解。二被告人的辩护人均以本案是属于医患民事纠纷为由，提出二被告人的行为不构成抢劫罪，且二被告人有投案自首情节。

2.一审事实和证据
经武隆县人民法院审理查明，2010年7月17日，陈某骑摩托车摔伤脚后到重庆市武隆县羊角镇碑垭村王某某1的卫生室治疗，用去医疗费人民币225元。同年8月1日17时许，陈某邀约曾某到王某某1的卫生室，以王某某1收费过高为由，要王某某1拿处方笺来核查，抓起办公桌上的订书机砸王某某1的右肩部，打王某某1耳光，用手捶桌子，将桌上的玻璃捶破后，用毛巾包起一块长的尖玻璃碎片对准王某某1并威胁，并抓起桌上的算盘砸向王某某1的肩膀，强迫王某某1拿出220元。临走前，陈某还不满意，曾某也以语言相威胁，逼使王某某1再拿出100元给二人后离开现场。后曾某分得人民币50元。案发后，公安机关在陈某处扣押人民币66.5元退还给王某某1。上述事实，有公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、受害人王某某1陈述、证人王某某2、刘某某、胡某某等人证实、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、提取笔录及提取的处方笺、扣押、发还物品清单、户口证明、被告人陈某、曾某的供述等证据证实。

3.一审判案理由
重庆市武隆县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某、曾某以非法占有为目的，采取殴打、语言威胁的方法强行劫取他人钱财的行为，构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某起了主要作用，是主犯；被告人曾某起了次要作用，是从犯，应从轻处罚。经查，虽然被告人陈某认为王某某1收费过高，但案发时，二被告人的行为，不是以核查收费情况为唯一目的，而是以此为由，趁机强行劫取王某某1的钱财，其行为符合抢劫罪的构成，应以抢劫定罪处罚。此外，被告人陈某是被公安机关抓获，被告人曾某是经公安民警电话通知到案，其主观上不具备自动投案的故意。二被告人的辩护人提出本案是属于医患民事纠纷，以及二被告人有投案自首的辩护意见，与法律规定和本案查明的事实不符，其辩护意见均不成立，法院不予采纳。

4.一审定案结论
重庆市武隆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；
二、被告人曾某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；
三、被告人陈某、曾某未退赃款人民币253.5元予以追缴。

三、二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告人陈某、曾某均提出上诉，陈某、曾某及其辩护人提出：本案系因王某某1医疗收费过高而引发的医疗纠纷，其行为不属抢劫罪，应构成寻衅滋事罪或敲诈勒索罪；陈某、曾某两人具有自首情节。一审法院定性不当，请求二审法院依法予以改判。

2.二审事实和证据
重庆市第三中级人民法院经公开审理查明：2010年7月17日，上诉人陈某因脚受伤到重庆市武隆县羊角镇碑垭村被害人王某某1的卫生室治疗，三天共用去医疗费人民币225元。因治疗效果不佳，同月19日、20日，陈某又到武隆县羊角镇中心卫生院碑垭分院治疗，两天用去医疗费84元且治愈。同年8月1日17时许，陈某与上诉人曾某在一起钓鱼时，陈某认为王某某1对其治疗时收费过高，便邀约曾某找王某某1"理论"。随后，陈某与曾某来到王某某1的卫生室，陈某与王某某1对医药费收取是否合理发生争执，陈某砸坏了卫生室办公桌上的玻璃，并持订书机、算盘、尖玻璃碎片等殴打、威胁王某某1，曾某亦对王进行语言威胁，王某某1被迫退还医药费220元。临走前，陈某、曾某仍不满意，继续语言威胁，王某某1无奈又拿了100元给陈某、曾某。
案发后，公安机关电话通知陈某、曾某，如果在规定时间到达指定派出所，并如实供述犯罪事实，可视为主动投案，二人随即按公安机关规定时间到达指定的派出所，并如实供述其犯罪事实。公安机关在陈某处扣押66.5元退还给王某某1。

3.二审判案理由
重庆市第三中级人民法院认为，上诉人陈某、曾某持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，陈某起主要作用，是主犯；曾某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。陈某、曾某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，应当依法予以改判。

4.二审定案结论
重庆市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销重庆市武隆县人民法院（2010）武法刑初字第326号刑事判决主文的第一、二项，即"一、被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。二、被告人曾某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。"
2.维持重庆市武隆县人民法院（2010）武法刑初字第326号刑事判决主文的第三项，即"三、被告人陈某、曾某未退赃款人民币253.5元予以追缴。"
3.上诉人（原审被告人）陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
4.上诉人（原审被告人）曾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。

四、解析
本案是一起典型的"两个当场"（即"当场使用暴力、胁迫或其他手段，当场取得财物"）情形下实施的犯罪行为在司法实践中如何认定的问题，即"两个当场"情形下的寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的司法认定？另外涉及犯罪嫌疑人在公安机关电话通知的情况下，到指定的时间、地点接受调查，并如实供述自己犯罪事实的，能否认定为自首的问题？
1.两个当场"（即"当场使用暴力、胁迫或其他手段，当场取得财物"）情形下的寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的司法认定
本案被告人陈某因脚受伤在王某某1私人开的卫生室治疗，花去医药费225元，之后又在武隆县羊角镇中心卫生院碑垭分院治疗花去医药费84元。陈某主观认为王某某1对其治病收费过高，便邀约曾某一起找王某某1"出气"滋事。陈某在王某某1的卫生室随意殴打他人，砸坏他人财产，曾某公然扬言"吃诈"，二人在随意殴打他人过程中以退药费的名义当场非法占有了他人一定数量的财物。本案在审理过程中，出现了三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人陈某、曾某以非法占有为目的，采取殴打、语言威胁的方法强行劫取他人钱财，符合抢劫罪的构成要件，应构成抢劫罪。
第二种观点认为，被告人陈某、曾某不构成犯罪。陈某、曾某以非法占有公私财物为目的，采取殴打、语言威胁的方法强行劫取他人钱财，是一种以非法占有公私财物为目的，对他人以暴力或者其他损害相威胁，索取公私财物的敲诈勒索行为。由于敲诈勒索罪的客观方面要求敲诈勒索公私财物数额较大或多次敲诈，而本案中陈某、曾某的敲诈金额320元没有达到《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》第一条"公私财物数额较大，以1000元至3000元为起点"之规定，所以不符合敲诈勒索罪的构成要件，不构成犯罪。
第三种观点认为，本案中被告人陈某、曾某以非法占有为目的，采取殴打、语言威胁的方法强行劫取他人钱财的行为属于寻衅滋事过程中的强拿硬要行为，不符合抢劫犯罪"使用暴力或者胁迫手段占有他人财物"的主观目的要件，客观上陈某、曾某两人的暴力行为没有达到抢劫罪中使人不敢反抗、不能反抗或无法反抗的暴力程度，并且是在私人诊所，有三名就诊的病人在场这样一个公共开放的场所，故二人的行为不构成抢劫犯罪。陈某、曾某是基于逞强耍威的主观心态，在公共场所持订书机、算盘、尖玻璃碎片等公然随意殴打他人，强拿硬要，是对社会公德和国家法纪的公然蔑视，危害了社会公共秩序。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条第一款"随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的，应以寻衅滋事立案追诉"。陈某、曾某在诊所有其它病人在场的情况下，在公共场所持尖玻璃碎片等公然随意殴打他人，属于持械随意殴打他人的情形，应当予以追诉。其强拿硬要，情节恶劣，符合寻衅滋事犯罪构成要件，故陈某、曾某的行为均应构成寻衅滋事罪。
我们同意最后一种意见，具体理由如下：
刑法上的"两个当场"即"当场使用暴力、胁迫或其他手段，当场取得财物"。司法实践中一般认为，当场使用暴力、当场取得财物的是抢劫罪,而当场使用暴力事后取得财物或者以事后使用暴力相胁迫而当场取得财物的是敲诈勒索罪。因此，人们经常通过是否具备"两个当场"的特征来区分抢劫罪和其他犯罪。的确，典型的抢劫罪在客观方面主要表现为两个"当场"。然而，司法实践中，除抢劫罪外，敲诈勒索罪、"强拿硬要型"寻衅滋事罪等在犯罪客观方面也可能表现为"两个当场"。如敲诈勒索罪在客观方面一般表现为行为人采取威胁、要挟、恐吓等手段迫使被害人交出财物的行为，"威胁"的内容一般是将要实施，但也可以是当场实施；迫使被害人交付财物的时间、地点，可以是当场，也可以是以后指定的时间、地点交出。寻衅滋事罪中强拿硬要（当场取得财物）或者任意损毁、占用公私财物是其客观表现形式之一。显然，上述三个罪名在犯罪特征上都不同程度地表现为两个"当场"。其中抢劫罪表现得最为明显，而对于敲诈勒索罪和寻衅滋事罪而言，两个"当场"只是这两种罪的客观方面特征之一。所以，在客观方面，敲诈勒索罪与寻衅滋事罪比抢劫罪外延要宽，一定程度上两者交叉部分又包含抢劫部分的内涵。但三罪仍具有本质区别，应当依照三罪的构成要件，遵循主客观相一致的原则，正确把握行为特征，准确界定三罪的界限。
抢劫罪与敲诈勒索罪均属财产犯罪，两者在主观上均以非法占有为目的，在客观上都可能实施暴力、威胁等手段，在"两个当场"的情形下，区分两罪的关键是暴力、胁迫的程度。抢劫罪的暴力具有压制被害人反抗的特点，使被害人不能反抗、不敢反抗或无法反抗，即被害人除了当场交出财物外，没有其他选择的余地。而敲诈勒索罪的暴力、胁迫则没有抢劫的程度深，行为人是否交付财物，仍有选择的意志自由。正如有学者所言"敲诈勒索罪与抢劫罪在手段行为上的区分，并不在于是否使用暴力，而恰恰在于暴力是否达到了足以压制被害人，使之不能反抗的程度。如果暴力没有达到足以压制被害人使之不能反抗的程度，即使是当场取得财物也不构成抢劫罪而应以敲诈勒索罪论处。"在司法实践中，如何认定这种程度？笔者认为，应通过考察暴力、胁迫的方式、手段、时间、场所、对象、作案工具，以及行为人与被害人之间的人数、年龄、性别、身高等各种因素进行综合判断。并且，对这种暴力威胁程度的判断必须具体案件具体分析，以客观上已经抑制了被害人的反抗为标准，而不能机械地以使一般人足以产生精神恐惧为标准。
司法实践中，在公共场所故意无事生非，肆意挑衅，破坏社会秩序，情节严重的，可构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪在客观上也可表现为强拿硬要公私财物的特征。因此"强拿硬要型"寻衅滋事罪与抢劫罪具有一定的相似性。在实践中，可从以下三个方面来看：一是主观上的犯罪目的不同。"强拿硬要型"寻衅滋事主要犯罪目的是耍威风、逞强好胜，挑衅社会，追求精神上的刺激，而非法占有他人财物是次要目的，只是被作为扰乱公共秩序的一种手段而已；而抢劫罪中，占有财物恰恰是其主要目的，而暴力控制或暴力威胁只是非法取得财物的手段。二是侵犯的犯罪客体不同。"强拿硬要型"寻衅滋事罪所侵害的客体为社会公共秩序，所以其犯罪地点多发生在公共场所，而且多发生在众目睽睽的大庭广众之下；抢劫罪所侵害的客体是公民的人身权和公私财产权，所以其犯罪地点多发生在偏僻处所。三暴力、胁迫行为实施的程度不同。寻衅滋事罪中实施的暴力、胁迫强制行为与抢劫罪的暴力、胁迫相比要弱，一般只用轻微的暴力或暴力威胁，不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，客观上被害人有反抗的可能性，暴力、胁迫没有致被害人重伤或死亡的现实危险性。另外，抢劫罪作为一种侵财犯罪，被告人希望获取的财物越多越好，而"强拿硬要型"寻衅滋事罪的主要目的并非是为了占有他人财物，因此其非法占有他人财物的数额一般不大。
以非法占有公私财物为目的，对他人以暴力或者其他损害相威胁，索取数额较大的公私财物或多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。 敲诈勒索罪与"强拿硬要型"寻衅滋事罪在犯罪的客观表现上有一定相似之处，但也有区别，其区别主要体现在：一是主观动机不同。前者行为人主观上是为了非法占有公私财物；后者行为人强拿硬要公私财物的动机，是出于耍威风，满足精神上的刺激、填补精神上的空虚等。二是侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体，主要是公私财产所有权，同时也对他人的人身权利或其它利益构成侵犯或威胁，后者侵犯的是社会公共秩序。三是行为方式不同。前者行为人为了逃避法律追究，往往采取间接的或相对秘密的方式进行；而后者行为人为了故意炫耀，因此犯罪往往是当面地、公开的、直截了当地进行。
结合本案来看，首先，本案被告人陈某、曾某只在卫生室"就地取材"使用订书机、算盘、尖玻璃碎片等"作案工具"殴打被害人，其暴力行为并未达到足以抑制被害人反抗的程度，被害人王某某1还有一定的意志自由。在实施作案过程中，被害人王某某1还给第三人换药，可以选择报警等方式寻求帮助，证人刘某某的证言也表明，当时被告人与被害人王某某1之间发生了医患纠纷。其次，被告人陈某因认为其被收取了高额医药费，以被害人王某某1收取高额医疗费为由，进而对被害人实施殴打，损坏财物，并强行拿走了320元，从犯罪动机上确实不易区分是敲诈勒索罪还是寻衅滋事罪，但是本案发生在被害人卫生室的公共营业场所，而且在此卫生室治疗的第三人王某某2及陪护的刘某某在现场劝解，被告人并未采取隐秘的方法，持不愿让人觉察的态度，相反，被告人丝毫不在意现场有多少人，他们要向被害人显示其"实力"，被告人陈某走时还对被害人说"今天这个事情，你报警可以，喊人来打我亦可以。"这是对社会公德和国家法纪的公然蔑视，破坏了社会公共管理秩序。
另外，从刑法的罪刑均衡原则来看，刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。刑法第5条规定了罪刑相适应原则："刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"该原则要求对犯罪人量刑要以犯罪的社会危害程度以及犯罪人的人身危险性为尺度，主要包括两个方面：一是犯罪行为本身的社会危害程度；二是犯罪人的主观恶性。就本案而言，陈某、曾某在公共卫生所逞强耍威，强行拿走他人320元钱，其社会危害程度不深；并且两人主观动机是拿回卫生室老板收取的不合理的医疗费，二人只是用订书机、算盘、尖玻璃碎片等工具威胁他人，并未造成他人任何伤害结果的出现，可见其人身危险较低。若本案以抢劫罪对陈某、曾某定罪处罚，根据刑法263条，则其量刑应当在三年以上十年以下有期徒刑，明显有违罪刑均衡原则。正如有学者所言"量刑时应对全案所有的情节进行综合分析、全面审度，在法定范围内选定适当的刑种、刑度，以达到罪与刑的相互平衡。"综上，我们认为，被告人陈某、曾某随意殴打他人、损坏他人财物，公然扬言"吃诈"，情节恶劣，应认定其行为构成寻衅滋事罪。
2.犯罪嫌疑人在公安机关电话通知的情况下，到指定的时间、地点接受调查，并如实供述自己犯罪事实的，应认定为自首
公安机关电话通知犯罪嫌疑人在指定的时间到达指定的地点接受调查的，应当视为自动投案，犯罪嫌疑人按规定时间地点到案后，如实供述自己的犯罪事实的，应认定为自首。
根据我国《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。因此，自首的成立，只要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件即可。
具体到本案而言。首先，犯罪嫌疑人接到公安机关的电话通知时，其人身没有受到任何限制，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃跑。犯罪嫌疑人接到电话通知后到案的，仍具备归案的主动性和自动性，符合自首的立法目的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定"犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案"。犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案，比接电话通知以后到案，在人身危险性、社会危害性方面都要严重得多。根据法理上"举重以明轻"的原理，此种行为当然应认定为自动投案。其次，电话通知行为，不属于刑事诉讼法规定的强制措施。根据刑诉法的规定，司法机关对犯罪嫌疑人的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住和逮捕。带口信、电话通知，不属于上述范围。最后，犯罪嫌疑人在公安机关电话通知的情况下到案的，认定为自动投案，也符合刑事诉讼的效率原则，提高了司法机关侦破案件的效率，节约了司法资源。因此，公安机关电话通知犯罪嫌疑人在指定的时间到达指定的地点接受调查的，应当视为自动投案。投案后，犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实的，应认定为自首。
（杨君相　陈胜友）