（一）首部

1、判决书字号
广东省平远县人民法院（2011）平刑初字第54号判决书。

2、案由：假冒注册商标。

3、诉讼双方
公诉人：广东省平远县人民检察院，检察员：钟奕雄。
被告人姚某，男，1960年6月9日出生于广东省平远县，汉族，高中文化，农民，住平远县。因本案于2011年4月29日被刑事拘留，5月30日被逮捕。
辩护人杨文书，广东东冠律师事务所律师。
辩护人曾胜标，广东东冠律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省平远县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李秀兰 审判员：刘贵发：陪审员：李忠明。

6、审结时间：2011年9月7日。

(二)诉辩主张

1、广东省平远县人民检察院指控称
2010年5月中旬，被告人姚某和姚某、赖某（均另案处理）共同出资，成立万丰肥料厂欲生产有机肥。2010年11月中旬，姚某在未办理肥料生产许可证、工商、税务登记证、未经广西西江化工有限责任公司授权的情况下，雇请工人用石粉、猪粪等材料生产假冒的广西西江化工有限责任公司的农宝牌过磷酸钙肥料，至2011年1月，以每吨人民币300元的价格销售了200吨给江西省寻乌县刘某和刘某2，得款56000元。期间，姚某、赖某提出生产有机肥无利润可赚，要求退股，在进行结算后，姚某、赖某与姚某达成协议退出股份。2011年2月23日，平远县质量技术监督局对万丰肥料厂进行检查，现场扣押了假冒的农宝牌过磷酸钙肥料10吨及用于生产假冒肥料的锁边机等工具。经梅州市质量计量监督检测所检验，扣押的农宝牌过磷酸钙为不合格产品。

2、被告人的答辩用其辩护人的辩护意见
被告人姚某对平远县人民检察院指控的事实无异议。
被告人姚某的辩护人提出如下辩护意见：被告人是从别人手中购买的肥料包装袋、假冒商标标识早已存在、而被告人本身并未亲自生产有假冒商标标识的包装袋、被告人本身并不知道该商标已经注册、主观上无有假冒商标的故意、不能认定为"明知"、被告人的犯罪行为并未造成有损害事实发生亦无受害人报案等，故不应认定被告人犯罪的辩护意见。

（三）事实和证据
广东省平远县人民法院经公开审理查明：2010年5月中旬，被告人姚某和姚某、赖某共同出资50万元，在平远县八尺镇黄沙村三监成立万丰肥料厂欲生产有机肥。2010年11月中旬，姚某在未办理肥料生产许可证、工商、税务登记证、未经广西西江化工有限责任公司授权的情况下，雇请工人用石粉、猪粪等材料生产假冒的广西西江化工有限责任公司的农宝牌过磷酸钙肥料，至当年12月27日，以每吨人民币300元的价格销售了100吨给江西省寻乌县刘某经营的"益农化肥平价商场"，除去运费外得款28000元。当月底，姚某、赖某提出生产有机肥无利润可赚，要求退股，结算后，姚某、赖某与姚某达成协议退出股份。2011年1月间，姚某继续生产假冒的农宝牌过磷酸钙肥料，以每吨人民币300元的价格销售了100吨给江西省寻乌县刘某2经营的"德宾农资公司"，除去运费外得款28000元。2011年2月23日，平远县质量技术监督局对万丰肥料厂进行检查，现场扣押了假冒的农宝牌过磷酸钙肥料200包共10吨及用于生产假冒肥料的锁边机等工具。经梅州市质量计量监督检测所检验，扣押的农宝牌过磷酸钙为不合格产品。综上所述，姚某生产假冒的农宝牌过磷酸钙肥料共210吨，已销售200吨得款56000元。2011年5月6日，姚某被抓获归案。
上列事实有下列证据证明：
1、行政案件移送书及警情信息表，可证明广东省平远县质量技术监督局发现涉刑案件后将有关材料移送平远县公安局的事实。
2、证人姚某和赖某的证言，可证实2010年5月两人和姚某合股成立肥料厂，当时合同对各人分工有明确规定，但实际上全由姚某负责全面工作，2010年11月两人发现厂里管理混乱、帐目不清，且无利可赚，提出拆伙，在12月底正式退出股份；姚某一直未对其两人说过生产假冒肥料之事的事实。
3、证人林某的证言，可证实其应姚某要求于2010年12月底开始运载"农宝牌"肥料到江西省寻乌县"益农化肥平价商场"和"德宾农资公司"，价格为300元一吨，共运载了200吨，收到货款6万多元，运费是每吨20元的事实.
5、证人刘某和刘某2的证言，可证实其两人以每吨300元的价格从姚某处各购买了100吨"农宝牌"肥料、运费包括在内的事实。
6、证人韩某的证言，可证实其看见万丰肥料厂生产的是"农宝牌"肥料，厂家是广西西江化工有限责任公司，其亦在该厂帮忙干过活，知道老板叫姚某的事实。
7、证人黄某的证言，可证实2010年5月姚某和姚、赖订合同时其在场，是办有机复合肥厂，后来厂里业务实际全由姚某一人做，其和姚某派来的人听姚某吩咐，知道姚、赖多次提出退股一事，并于12月底三人大吵后退股了的事实。
8、证人张某的证言，可证实其受姚某委托到万丰肥料厂做管理，发现不对劲后告知姚某，12月29日姚某告知其已退股的事实。
9、证人张某2、韩某、韩某2的证言，可证实其等均曾在万丰肥料厂搬运"农宝牌"过磷酸钙肥料的事实。
10、证人林某2证言，可证实姚某曾在其厂购买石粉，听其说是在平远县八尺镇建了一肥料厂要用石粉做填充料的事实。
11、证人刘某2的证言，可证实其猪场的猪粪是由一叫姚某的人拉走的，听其说是用来做肥料的事实。
12、证人林某3的证言，证实其见证了姚某三人吵架退股一事。
13、现场勘查笔录及照片，可证实万丰肥料厂厂内情况及配料、生产车间等情况。
14、辨认笔录及照片可证实证人林某和刘某2辨认姚某的过程。
15、搜查笔录及照片，可证实公安人员对万丰肥料厂进行搜查及扣押现场物品的情况。
16、扣押、处理、发还物品文件清单，可证实现场扣押的物品有作案工具蝴蝶牌锁边机、假冒的"农宝牌"过磷酸钙肥料及包装袋、帐本、单据等物情况。
17、有关书面材料及证明材料，可证实姚某、姚某等三人合股办厂目的是生产有机复合肥料、"农宝牌"是广西西江化工有限责任公司所有的注册商标及未授权许可姚某生产、万丰肥料厂未登记注册及未申领生产过磷酸钙肥料许可证等事实。
18、抓获经过及情况说明，可证实2011年4月29日将姚某抓获、未找到肥料厂其余工人、未发现印制假冒肥料袋厂家等情况的事实。
19、户籍证明，可证明被告人姚某为完全刑事责任能力人。
20、行政处罚决定书，可证明对姚某等人的行政处罚情况及被告人姚某于2009年曾因生产销售假冒伪劣产品而被行政处罚的情况。
23、涉案财产价格鉴定结论及对涉案物的质量鉴定结论，可证明假冒的肥料市场销售价格及生产的假冒肥料质量不符合过磷酸钙肥料技术标准的情况。
25、被告人供述，可证实其于2010年11月中旬，在未办理肥料生产许可证、工商、税务登记证、未经广西西江化工有限责任公司授权的情况下，雇请工人用石粉、猪粪等材料，瞒着合伙人，生产假冒的广西西江化工有限责任公司的农宝牌过磷酸钙肥料，后以每吨人民币300元的价格销售了200吨，除去运费外得款56000元的事实。

（四）判案理由
广东省平远县人民法院经审理认为，被告人姚某违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额较大，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。控方指控的罪名成立。被告人有前科行为，依法应从重处罚。被告人归案后认罪和悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出被告人是从别人手中购买的肥料包装袋、假冒商标标识早已存在、而被告人本身并未亲自生产有假冒商标标识的包装袋、被告人本身并不知道该商标已经注册、主观上无有假冒商标的故意、不能认定为"明知"、被告人的犯罪行为并未造成有损害事实发生亦无有受害人报案等不应认定为犯罪的辩护意见，据查，被告人未经注册商标所有人的许可，生产假冒的"农宝牌"过磷酸钙肥料，销售后非法经营的数额在5万元以上，其行为符合假冒注册商标罪的各构成要件，且其从事肥料、饲料行业多年，熟知该行业情况，且明知该肥料包装袋有明显瑕疵而予以使用，其自己又无法提供证据证明其主张，并有证人林某、刘某、刘某2、韩某等证言、现场扣押物品、被告人供述等证据足以证明被告人姚某犯罪事实，故辩护人所提辩护意见证据不足，不予采纳。

（五）定案结论
根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人姚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金100000元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、作案工具蝴蝶牌锁边机一台予以没收。

（六）解说
本案是假冒注册商标犯罪，对本案的犯罪性质，比较容易与生产、销售伪劣商品罪混淆，下面就两者的特征及区别作一阐述。
假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而生产、销售伪劣商品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。
所谓商标，是指自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者对其提供的服务项目上采用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色或者其组合构成的，能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的，具有显著特征的可视性标志。中国对商标专用权的取得采用注册原则，按申请注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请商标注册，商标权就授予谁。由于采用注册原则，只有注册商标才受《商标法》保护，没有注册的商标不在保护之列。
假冒注册商标罪的犯罪主体为一般主体，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪；侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序；主观方面为故意，且以营利为目的，过失不构成本罪；客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。本罪的客体要件是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。本罪的犯罪对象是他人的注册商标。根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象只包括商品商标，不包括服务商标。
具体来讲，假冒注册商标罪的客观方面包括以下几点：
一、未经注册商标所有人许可
根据商标法的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形：行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标；行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可，但在许可使用合同规定的使用期限届满后，仍然继续使用注册商标所有人的商标；行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可，但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除，行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的商品范围使用；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的地域范围使用。
二、在商业活动中使用
在同一种商品上使用与他人传、展览以及其他商业活动中。可见根据这一规定，商标的使用还应包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。
三、情节严重
根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条的规定，假冒注册商标罪之"情节严重"是指具有下列情形之一的情形。 1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的； 2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在50万元以上的； 3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的； 4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的； 5、造成恶劣影响的。
刑法第二百一十三条规定的"情节严重"，为具有下列情形之一：1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； 2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； 3、其他情节严重的情形。具有上述情形之一的，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
刑法第二百一十三条规定的"情节特别严重"，为具有下列情形之一：1、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；3、其他情节特别严重的情形。具有上述情形之一的，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为：1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标； 2、在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标； 3、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标； 4、在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。 但是刑法第213条仅仅将上述第一种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标违法行为处理。
生产销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。侵害的客体是复杂客体，包括国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。犯罪对象是伪劣产品。客观方面表现为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。主体是生产者、销售者。实践中，一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人只要实施了生产、销售伪劣商品的行为均能构成该罪。单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为直接故意，即故意以"假、劣"冒充"真、好"。本罪多以营利和获取非法利润为目的，但并未规定以营利为目的是构成本罪的主观方面必须具备的要件。过失不构成本罪。
假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的区别有如下两点：1、前罪侵犯的是国家商标管理制度，实施假冒商标情节严重的行为； 2、后罪侵犯国家对商品质量的管理制度，实施在产品中掺杂使假、以假乱真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。对于采用假冒注册商标的手段生产、销售伪劣商品，且销售数额特别巨大或者造成严重后果的，既触犯了生产、销售伪劣商品罪，也触犯了假冒商标罪。对于此种情况，应按照重罪吸收轻罪的原则，以刑罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。
本案中，被告人从事肥料、饲料行业多年，熟知该行业情况，且明知该肥料包装袋有明显瑕疵而予以使用，其自己又无法提供证据证明其主张，且有充分确凿证据足以证明被告人姚某具有起诉书指控的犯罪事实，故辩护人所提被告人无罪的辩护意见证据不足，不予采纳，被告人姚某犯假冒注册商标罪成立。
（李秀兰）