(一)首部

1．判决书字号：山东省平阴县人民法院（2011）平刑初字第2号刑事判决书

2．案由
盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得

3．诉讼双方
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人尹某。
被告人孟某。
辩护人孟广敏，山东鲁平律师事务所律师。
被告人展某。
被告人王某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省平阴县人民法院
合议庭组成人员：审判长张吉奎；审判员：贺涛、贺庆梅

6．审结时间：2011年4月30日

(二)诉辩主张

平阴县人民检察院指控，2009年11月份至2010年3月份，被告人尹某、孟某、展某与刘某（作其他处理）交叉结伙，先后三次盗窃济南黄河特钢有限责任公司成品三角钢。其中被告人尹某、孟某参与盗窃三次，盗窃数额51 863元，被告人展某参与盗窃二次，盗窃数额45 799元。被告人王某在明知尹某所出售的三角钢系赃物的情况下以36 500元的价格分三次予以收购，收购赃物的价值为51 863元。被告人王某于2010年7月8日主动到平阴县公安局投案。案发后，被告人尹某赔偿被害单位17 287元、孟某赔偿被害单位10 000元、展某赔偿被害单位15 226元，刘某赔偿被害单位2 022元，王某赔偿被害单位6 000元。
公诉机关认为，被告人尹某、孟某、展某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人尹某对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人认为，被告人尹某伙同济南黄河特钢有限责任公司的职工孟某、展某、刘某，利用孟某、展某、刘某的职务便利，共同将济南黄河特钢有限责任公司的财物非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，构成职务侵占罪。被告人尹某及其辩护人均未向本院提供新的证据。
被告人孟某对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人认为孟某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。被告人孟某系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人孟某及其辩护人均未向本院提供新的证据。
被告人展某、王某对指控的事实及罪名均无异议。其未向本院提供新的证据。

(三)事实和证据
平阴县人民法院经公开审理查明：
被告人尹某为个体运输户，与济南黄河特钢有限责任公司存有业务往来，负责为济南黄河特钢有限责任公司的客户运输钢材。被告人孟某为济南黄河特钢有限责任公司门卫，负责对外来人员及车辆出入公司进行登记管理，按照规定履行检查手续。被告人展某及刘某（作其他处理）为济南黄河特钢有限责任公司装卸班班长，负责按照仓库保管员的配货要求装车。
济南黄河特钢有限责任公司的货物出厂的程序为：货车司机到成品仓库将销售科出具的配料单交给保管员，保管员安排装卸班装货。装完货后，保管员持配料单上车核对是否货单一致，而后在配货单上盖章。公司门卫负责在货车出厂时对货物进行检查，货单相符方允许通行。
2009年11月份，被告人尹某、展某商议，在尹某到济南黄河特钢有限责任公司运输钢材时，利用展某作为装卸班班长、负责为货车装货的便利条件，在向尹某驾驶的鲁AXXXX9东风重型半挂牵引车（挂斗牌号为鲁AXXX8挂）装货时采用多装钢材的手段窃取济南黄河特钢有限责任公司钢材。后尹某又联系了担任济南黄河特钢有限责任公司门卫的被告人孟某，告知其欲窃取钢材的目的，利用值班门卫仅孟某一人的便利条件，让其在车辆出厂，门卫对货物比照出门证进行检查时网开一面，对车辆放行。孟某表示同意。2009年11月份的一天，尹某、孟某、展某按照事先谋划，窃取济南黄河特钢有限责任公司长为9米、规格为100×100×7mm、质量为4.971吨的成品三角钢一捆。后经平阴县物价局价格认证中心鉴定，被盗钢材价值16 051元。尹某以10 000元的价格卖给在肥城市东外环经营废品收购站的被告人王某。所获赃款由尹某、展某分别分得4 400元，孟某分得1 200元。王某明知尹某所出售的钢材系犯罪所得的赃物仍然予以收购。
2010年3月初的一天晚上，被告人尹某、孟某与刘某经事前商议，在尹某到济南黄河特钢有限责任公司运输货物时，利用刘某担任装卸班班长、孟某担任公司门卫的便利条件，窃取济南黄河特钢有限责任公司长为7.5米、规格为110×110×10mm、质量为1.878吨的成品三角钢一捆。后经平阴县物价局价格认证中心鉴定，被盗钢材价值6 064元。尹某以4 200元的价格卖给被告人王某，所获赃款由被告人尹某分得1 800元、被告人刘某分得1 400元、被告人孟某分得1 000元。王某明知尹某所出售的钢材系犯罪所得的赃物仍然予以收购。
2010年3月14日下午，被告人尹某、孟某、展某经事前商议，在尹某到济南黄河特钢有限责任公司运输货物时，利用展某担任装卸班班长、孟某担任公司门卫的便利条件，盗窃济南黄河特钢有限责任公司长8米、规格型号为100×100×8mm、质量为4.321吨、及长7米、规格型号为110×110×7mm、质量为4.676吨的成品三角钢各一捆。后经平阴县物价局价格认证中心鉴定，被盗钢材价值29 748元。尹某以22 300元的价格卖给被告人王某。所获赃款由被告人尹某分得10 300元、被告人展某分得8 600元、被告人孟某分得3 400元。王某明知尹某所出售的钢材系犯罪所得的赃物仍然予以收购。
被告人尹某、孟某、展某于2010年5月20日被平阴县公安局抓获归案，被告人王某于2010年7月8日主动到平阴县公安局投案。
案发后，被告人尹某赔偿被害单位17 287元、孟某赔偿被害单位10 000元、展某赔偿被害单位15 226元，刘某赔偿被害单位2 022元，王某赔偿被害单位6 000元。以上共赔偿50 535元。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、证人济南黄河特钢有限责任公司保卫科科长杨某的证言及丢失钢材明细表，证实公司在2010年3月15日清点库存时，发现四捆成品钢材被盗。杨某另外证实货物出厂的程序为销售科出具配料单，司机持配料单到成品仓库交给保管员，保管员安排装卸班班长装货。装完货后，保管员持配料单上车核对，货单一致后在配货单上盖章。公司门卫负责在货车出厂时对货物进行检查，货单相符方允许通行。
2、证人济南黄河特钢有限责任公司成品钢仓库保管员李某的证言，证实济南黄河特钢有限责任公司规定，仓库保管员在装卸班装完货物后应当上车验货，货物与配货单核对无误后，在配货单上签署"核对无误"和姓名。日常工作中存在因为工作忙，保管员未按照规定上车验货的情况。
3、证人刘某的辨认笔录及照片，证实侦查人员将成品三角钢照片展示给刘某，刘某经对照片辨认，确认品种规格为110×110×10mm的成品三角钢与其伙同被告人尹某、孟某于2010年3月初所盗窃一捆钢材的品种规格相同。
4、被告人展某的辨认笔录及照片，证实侦查人员将成品三角钢照片展示给展某，展某经过照片辨认，确认100×100×7mm的成品三角钢与其伙同尹某、孟某于2009年11月份所盗窃的一捆钢材的规格相同，110×110×7mm的成品三角钢、100×100×8mm的成品三角钢与其伙同尹某、孟某于2010年3月14日所盗窃两捆钢材的品种规格相同。
5、平阴县公安局刑事警察大队一中队抓获经过，证实被告人尹某、孟某、展某于2010年5月20日被抓获；被告人王某于2010年7月8日主动到平阴县公安局刑警一中队投案。
6、交款条、收据，证实案发后被告人尹某赔偿济南黄河特钢有限责任公司17 287元，孟某赔偿10 000元，展某赔偿15 226元，刘某赔偿2 022元，王某赔偿6 000元。
7、山东省涉案物品价值鉴定结论书，证实经平阴县物价局价格认证中心鉴定，被告人所盗窃的三角钢的总价值为51 863元。
8、平阴县公安局扣押物品清单，证实案发后，平阴县公安局自尹某处扣押车牌号为鲁AXXXX9的蓝色东风重型半挂牵引车（挂斗牌号为鲁AXXX8挂）一辆。
9、济南黄河特钢有限责任公司证明，证实货物出厂程序为货车司机在销售科办理配货单，而后去成品库装车，保管员根据配货单安排装卸工装车，装车完毕保管员核对数量填写配货单并盖章，货物出门时门卫核验配货单、出门证、驾驶证、行驶证等，确认无误后方可放行。被告人展某及刘某为公司装卸班班长，孟某为公司门卫。
10、物证车牌号为鲁AXXXX9的蓝色东风重型半挂牵引车（挂斗牌号为鲁AXXX8挂）一辆，经被告人尹某、孟某、展某辨认，系尹某运输钢材时驾驶的车辆。
11、被告人尹某、孟某、展某、王某的供述，与上述证据证实的内容在时间、地点、作案手段等情节上相一致。

（四）判案理由
山东省平阴县人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议的焦点问题：
1、被告人展某作为济南黄河特钢有限责任公司装卸班班长，孟某作为济南黄河特钢有限责任公司门卫，伙同与到济南黄河特钢有限责任公司运输货物的尹某，共同作案，盗窃济南黄河特钢有限责任公司财物，其犯罪性质是构成盗窃罪，还是构成职务侵占罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。而职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。利用职务上的便利简而言之就是指利用自己经手、管理、决定或处理以及经办一定事项等的权力或与职务有关的便利条件。本案中被告人展某，孟某就是利用自己在济南特钢有限责任公司的职务上的便利，一个是负责装货，一个是负责在出厂时的验货的方便，伙同被告人尹某，将本公司的财务占为己有，并且数额较大，被告人展某、孟某应以职务侵占罪定罪。
2、被告人尹某，不是济南黄河特钢有限责任公司工作人员，其犯罪行为是定性为盗窃还是定性为职务侵占。职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利，所侵占的财物是在自己或他人能够利用其职务之便所控制、管理、或者是经手的财物。被告人尹某虽然不是济南黄河特钢有限责任公司的本单位工作人员，但其负责到济南黄河特钢有限责任公司用自有的货车运输钢材，其从济南黄河特钢有限责任公司偷运的钢材，就是在本案的另两位被告人展某、孟某利用自己的职务之便所经手或管理的三角钢，并且其犯罪的既遂是在被告人展某和 被告人孟某共同作案情形下完成的，因此被告人尹某，虽然不是济南黄河特钢有限责任公司职工，但是其犯罪行为应 定性为职务侵占罪。
3关于本案中，共同犯罪人是否区分主从的问题。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。本案是事先预谋的共同犯罪。所谓事先预谋，就是共同犯罪人在实施犯罪前对犯罪的目标、方法、时间、地点、分工等，事先进行了研究和准备，即犯罪人的共同故意是在着手实行犯罪前形成的。这种共同犯罪形式是为实行某一犯罪而形成的，没有严密的组织，成员之间没有隶属关系，一般是实行了预定的犯罪后即行散伙。
主犯是在共同犯罪中起主要作用的罪犯。  从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的罪犯。
就本案来看，被告人尹某，被告人孟某、被告人展某在犯罪过程中各有分工，对于犯罪结果的完成都有自己一定的作用，因此在共同犯罪过程中不宜区分主从。

（五）定案结论
本院认为被告人孟某、展某作为公司人员，利用经手本单位财物的便利条件非法占有单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人尹某与公司的人员勾结，利用公司人员在公司的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪共犯论处。采纳被告人尹某、孟某的辩护人认为尹某、孟某的行为构成职务侵占罪的意见。被告人王某明知所收购的钢材系他人犯罪所得赃物仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关对被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的指控成立。被告人尹某、孟某、展某在犯罪过程中各有分工，对犯罪行为的完成均起关键作用，不宜区分主从，对辩护人认为孟某系从犯的意见不予采纳。被告人王某主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人尹某、孟某、展某、王某在开庭审理过程中认罪态度较好，且已退赔被害单位经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并对被告人王某可适用缓刑。采纳公诉机关建议、被告人尹某、孟某的辩护人提请法院从轻处罚的意见。对被告人尹某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定；对被告人孟某、展某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人尹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
被告人孟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
被告人展某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金四万五千元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
作案工具鲁AXXXX9东风重型半挂牵引车（挂斗牌号为鲁AXXX8挂）一辆依法没收，上缴国库。

（六）解说
盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：(1)主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；(2)犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；(3)犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的"窃取"这一行为手段，还包括"侵吞、骗取及其他手段"；(4)量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。尽管上面给出了四种区分方法，但是运用到司法实务中，我们发现还是存在难以区分的问题，具体从两罪的不同方面区如下：
一、从刑法基本原理出发区分两罪
刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。
（一）刑法"法益维护说"
一种行为之所以称其为"犯罪行为"，是因为其具有社会危害性。这种危害性从"法益维护说"来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪侵犯的是双重法益-单位财产所有权以及信赖利益。后者"信赖利益的破坏"是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。中华民族一贯主张"天下之性，人为贵"，倡导相互信任的"和谐之美"。在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的"信赖利益"的破坏，从法益角度讲更为严重。
（二）"刑法谦抑性"原则
刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的"恶性"而需要得以严格的约束。如边沁所言："刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。"因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：盗窃罪起刑点金额为500元--2000元，最高刑为死刑；而职务侵占罪的起刑点金额为5000元一10000元，最高刑为有期徒刑15年。利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，一是主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难度也大，司法资源耗费多。二是社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。
二、从是否"利用职务之便"进行区分
这要看对刑法第271条第1款规定的"职务上的便利"的内涵如何理解。首先，有必要明确什么是"职务"，《辞海》对"职务"的解释为："职位规定应该担任的工作"。这里有两层关键的意思：一是工作包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有"职位"，而不是"职权"。现行刑法规定的职务侵占罪源于1995年2月28日通过的《全国人民代表常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。职务侵占罪中的"利用职务上的便利"，必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第271条第1款规定的"利用职务上的便利"。
三、从对涉案财物的处分权限进行区分
从刑法规定看，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重，因为盗窃罪是对他人占有的侵犯，而职务侵占罪则是对本人占有的滥用。判断占有的归属应当从主观和客观两个方面分析，具体而言，主观方面要求占有人有占有的意思，即占有人意识到自己正在占有某物；客观方面要求占有人实际支配或控制某物，这里的支配或控制不仅包括物理上的支配或控制，还包括规范上的支配或控制。
四、从被侵犯财物的状况进行区分
被侵犯的财物本身状况，也是判断行为人与财物之间关系的一项重要依据。理由是：第一，认定行为人是否具有对某一财物的管理支配关系，应当把握两个要素：一是要看客观上行为人对财物有无事实上的管理支配力；二是要看行为人的主观上是否形成管理支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。日本学者指出：占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。综上可以得出如下结论：窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而且财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。
本案中，被告人孟某、被告人展某、被告人尹某，在充分熟悉济南特钢股份有限责任公司的货物出厂程序，协商一致，充分 利用被告人展某担任公司装卸班长可以多装货物，充分利用孟某负责检查出厂车辆 货单是否一致的权利，利用自己的职务之便，将公司的财务据为己有，并且被告人在共同犯罪中具有明确分工，各负其责，对于犯罪的完成，都有一定的帮助作用，在共同犯罪中不宜 区分主从，因此其 三人的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，均构成职务侵占罪。
（崔建国）