（一）首部

1、判决书:云南省永德县人民法院（2011）永刑初字第60号

2、案由：销售伪劣产品

3、诉讼双方
公诉机关：永德县人民检察院。
被告人周某，男， 1968年3月1日出生于江西省波阳县，汉族，初中文化，待业，家住江西省，暂住云南省昆明市官渡区。因本案于2011年8月11日被永德县公安局刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现羁押于永德县看守所。
辩护人张阳，云南睿信律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省永德县人民法院
合议庭组成人员：审判长 罗班高；审判员杨玉珠；人民陪审员李茂芳。

审结时间：2011年12月8日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2011年7月28日16时45分，永德县公安局经侦大队接永德县烟草专卖局稽查大队工作人员举报称："德党街有几个人在贩卖假香烟请帮查一下"。接报后，永德县公安局经侦大队民警在永德县信用合作社大门口处将贩卖假香烟的杨某某1、窦某某、陈某、杨某某2、王某缓抓获（五人均另处）。经审讯，窦某某、杨某某1供述所销售的假香烟是与一个自称"陈某"的昆明男子购买的。2011年8月11日15时许，永德县公安局民警在昆明市官渡区菊花村一出租房内将自称是 "陈某"的周某抓获，当场从其出租房内搜查出各种品牌的假香烟十余条。在搜查过程中，被告人周某主动交待另外两个存放假香烟的仓库。民警在对该两个仓库搜查时，查获不同品牌（23种）的假香烟共计59.3件（2963.8条）。经永德县价格认证中心鉴定，该59.3件假香烟，价格为人民币583200元。上述指控公诉机关提供了相应的证据加以证实。公诉机关依照《刑法》第一百四十条的规定认为被告人周某的行为构成销售伪劣产品罪。

（三）事实和证据
永德县人民法院经审理查明：
2011年7月28日16时45分，永德县公安局经侦大队接永德县烟草专卖局稽查大队工作人员举报称："德党街有几个人在贩卖假香烟请帮查一下"。接报后，永德县公安局经侦大队民警在永德县信用合作社大门口处将贩卖假香烟的杨某某1、窦某某、陈某、杨某某2、王某缓抓获（五人均另处）。经审讯，窦某某、杨某某1供述所销售的假香烟是与一个自称"陈某"的昆明男子购买的。2011年8月11日15时许，永德县公安局民警在昆明市官渡区菊花村一出租房内将自称是 "陈某"的周某抓获，当场从其出租房内搜查出各种品牌的假香烟十余条。在搜查过程中，被告人周某主动交待另外两个存放假香烟的仓库。民警在对该两个仓库搜查时，查获不同品牌（23种）的假香烟共计59.3件（2963.8条）。经永德县价格认证中心鉴定，该59.3件假香烟，价格为人民币583200元。
又查明，被告人周某在侦查人员从其居住的出租房内查获十多条假香烟（未认定）时，主动供述其它两个仓库存放假香烟59.3件的事实，属自首。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有报案记录、抓获经过、身份证复印件、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、假冒伪劣鉴别委托书、云南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验协议书、鉴定聘请书、鉴定人资格证书、鉴定结论通知书，违法人员杨某某1、窦某某、陈某、杨某某2、王某缓及被告人周某的供述，永德县公安局的勘验、检查笔录及现场指认照片，永德县价格认证中心的鉴定结论书等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
永德县人民法院经审理认为：被告人周某以牟利为目的，非法销售假香烟59.3件，价值人民币583200元，其行为已触犯我国刑律，构成销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以采纳。辩护人的辩护意见与法庭查明的事实相符，本院予以采纳。被告人周某的行为属犯罪未遂，且具有自首情节，庭审中认罪态度较好，依法对其减轻处罚。

（五）定案结论
永德县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人周某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100000元（待判决生效后执行）。

（六）解说
本案的争议焦点之一是被告人周某的犯罪行为是否属于犯罪未遂，即对被告人周某是否按未遂犯来处理。第一种观点认为，被告人周某不属犯罪未遂，不应按犯罪未遂的规定从轻或减轻处罚。理由是：被告人周某的行为完全符合《刑法》第一百四十条的规定，具备了该罪的全部犯罪构成要件，构成销售伪劣产品罪，应按既遂犯处罚，不应按未遂犯的规定处罚。第二种观点认为，被告人周某属犯罪未遂，应按犯罪未遂的规定从轻或减轻处罚。理由是：被告人周某的行为虽然完全符合《刑法》第一百四十条的规定，具备了该罪的全部犯罪构成要件。但根据《刑法》第二十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人周某属于犯罪未遂，对其应按未遂犯的规定进行处罚。结合本案的实际本院采纳了第二种观点。
犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时就是犯罪既遂。不同的具体犯罪，其既遂的标准不同。对于举动犯而言，一经着手实行便成立既遂；对于行为犯而言，只要实施了刑法分则所规定的某种危害行为，就构成既遂；对于结果犯而言，只有发生法定的犯罪结果，才构成既遂；对于危险犯而言，只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，就构成既遂；对于侵害犯而言，只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时，才构成既遂；对于结果加重犯而言，只要发生加重结果就是既遂，没有未遂而言。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。其必须具备以下特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。"着手"不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。我国刑法理论通说认为着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志，它是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。犯罪未得逞也是主客观的统一，从客观方面说是行为性质所决定的危害结果没有发生，从主观方面说是行为人所追求的危害结果没有发生。没有达到恶意目的，其所希望发生的危害结果没有发生，不是泛指行为人所追求的结果的目的没有实现，而指行为性质所决定的危害结果没有发生。行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生，可以适用于需要区分既遂与未遂的一切直接故意犯罪。犯罪人意志以外的原因始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃，之所以没有发生行为人所追求的结果，并非由于行为人放弃犯意，而是某种原因使得行为人追求的结果没有发生，这种原因违背了行为人的本意，与其犯罪意志相冲突。未遂犯在刑法理论上存在着客观未遂论与主观未遂论之争。客观未遂论的基本观点是未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的人民生活水平 ，也不能作为未遂犯予以处罚。主观未遂犯的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚，这种基本观点来源于主观主义的犯罪理论，不应采用。既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。犯罪未遂有不同的类型，其类型不同所反映的社会危害性也就不同：其分为：1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂；2、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂；3、能犯的未遂与不能犯未遂。
本案的争议焦点二是：本案涉案假香烟全部都是在被告人周某主动供述的另外两个仓库内查获，对被告人周某是否应当按自首的规定从轻或减轻处罚。第一种观点认为，本案被告人周某的行为不构成自首。理由是：侦查人员已从其他违法人员的供述中掌握了被告人周某的犯罪行为，且对被告人周某出租房进行搜查时，从其出租房内搜查出十多条不同种类的假香烟。从被告人周某供述的另外两个仓库中搜出的59.3件假香烟与侦查人员掌握的被告人的犯罪属于同种罪行，只能酌定从轻处罚，不能按自首的规定从轻或减轻处罚。第二种观点认为，本案被告人周某的行为构成自首。理由是：虽然侦查人员已从其他违法人员的供述中掌握了被告人周某的犯罪行为，被告人主动供述的犯罪与侦查人员已掌握的亦属于同种罪行，且对被告人周某出租房进行搜查时，从其出租房内搜查出十多条不同种类的假香烟。但本案起诉指控被告人周某犯销售伪劣产品罪，认定价值仅仅是被告人主动供述而从另处两个仓库内查获的59.3件假香烟，也就是说起诉指控对侦查人员已从其他违法人员处掌握和从被告人周某出租房内查获的十多条假香烟未作认定。故对被告人周某应按自首的规定从轻或减轻处罚。综合本案的实际，永德法院采纳了第二种观点。
自首，是犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。据此，自首可以分为一般自首与准自首。刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。从实质上说，只要自动投案报如实供述自己罪行的行为使案件的侦查与审判变得更加容易，或者只要表明行为人悔过自新，就可以认定为自首。一般自首的成立条件：1、犯罪以后自动投案。自动投案一般应是犯罪人向公安、检察或者审判机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，也应视为投案.应是犯罪人直接投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案或者先以电信投案的，也应视为投案。应是基于自己的意志积极主动的且尚未归案之前投案。2、如实供述自己的罪行。即犯罪人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。"如实"的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，否则不能认定为自首。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首，未交待的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要罪行的，可就全案认定为自首；仅交待非主要部分的，虽不能将全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的，则就所交待的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及于所交待的犯罪。
具体到本案中，从被告人周某的仓库内查获假香烟59.3件（2963.8条），价值人民币583200元，该59.3件假香烟属于尚未销售的货物。根据《刑法》第一百四十条、第一百四十九条的规定生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元以上的，按生产、销售伪劣产品罪处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。相应的销售金额在五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。这时里的5万元是指已经销售的金额。又根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣产品尚未销售货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚，且伪劣产品尚未销售，没有给社会造成实际危害，应当根据伪劣产品货值金额的具体情况，适用不同的量刑幅度；侦查人员根据其他违法人员的供述，对被告人周某进行侦查并对其居住的出租房进行搜查时，查出十余条假香烟，而本案所认定的59.3件假香烟是从被告人交待的仓库内查获的，是在被告人主动供述下查获的，根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知精神，犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论，且本案认定的59.3件假香烟全部都是被告人在侦查人员未掌握的情况下主动供述的。故对本案被告人周某以销售伪劣产品（未遂）定罪处罚，并按自首规定从轻处罚。
（罗班高）