（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第27号。
二审判决书：上海市高级人民法院(2011)沪高民三(知)终字第74号。

2、案由：侵害商标权案

3、诉讼双方
原告（上诉人）：拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)。
法定代表人米某，董事长兼总经理。
委托代理人：黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：杨国胜，上海市汇业律师事务所律师。
被告（被上诉人）：鳄鱼国际机构私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)。
法定代表人：洪某，董事长。
一审委托代理人：陶鑫良，北京市大成律师事务所上海分所律师。
一审委托代理人：张平，北京市正见永申律师事务所律师。
二审委托代理人：陶鑫良、潘娟娟，北京市大成律师事务所上海分所律师。
被告（被上诉人）：上海绅士企业发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦镇经济开发区。
法定代表人：叶晓顺，董事长。
一审委托代理人：陶鑫良，北京市大成律师事务所上海分所律师。
一审委托代理人：张平，北京市正见永申律师事务所律师。
二审委托代理人：陶鑫良、潘娟娟，北京市大成律师事务所上海分所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组人员：审判长：芮文彪；审判员：李国泉；人民陪审员：成福鑫。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱光文；审判员：王静；代理审判员：马剑锋。

6、审结时间
一审审结时间：2011年5月25日（经XX机关批准依法延长审限）。
二审审结时间：2011年9月19日。

（二）一审诉辩主张

1、原告及其委托代理人诉称
原告拉科斯特股份有限公司(以下简称拉科斯特公司) 于20世纪30年代始创于法国，自1980年起陆续在中国申请并获准注册了第141103号、第213412号以及指定颜色为绿色的第1318589号鳄鱼图形商标（商标详见附图）。2003年7月，原告先后在成都、西安、长沙等地发现被告鳄鱼国际机构私人有限公司(以下简称鳄鱼国际公司)授权、上海绅士企业发展有限公司(以下简称绅士公司)生产的T恤衫、袜子等产品在市场上销售。原告认为该产品上使用的鳄鱼图形标识与原告在相同产品类别上已合法拥有的鳄鱼图形注册商标相同或相近似，足以导致消费者的混淆，其行为构成对原告商标专用权的侵犯。请求判令两被告：（1）立即停止对原告商标权的侵权行为；（2）销毁所有侵权产品以及产品包装；（3）在《中国知识产权报》上为原告消除影响；（4）赔偿原告因两被告侵权所造成损失人民币50万元。

2、被告人及其委托代理人辩称
被告鳄鱼国际公司、绅士公司共同辩称：（1）两被告所使用的鳄鱼图形商标与原告的鳄鱼图形商标不相同也不相近似；（2）原、被告早已达成在相关市场中共存之共识，其中也应包括中国大陆；（3）原、被告鳄鱼图形商标通过长期使用已越来越具有不致混淆之显著特征；（4）原告指控被告商标侵权的行为是不正当竞争行为。故请求驳回拉科斯特公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册"鳄鱼图形"商标，此后其产品主要在欧洲销售。20世纪60年代，拉科斯特公司开始将其产品推向亚洲。70年代末，其产品进入香港。1980年10月至1999年9月，拉科斯特公司先后在中国注册了第141103号、第213412号、第1318589号"鳄鱼图形"商标。拉科斯特公司的"鳄鱼图形"商标先后于1999年、2000年两次被国家商标局列入《全国重点商标保护名录》，并于2005年被吉林省长春市中级人民法院认定为驰名商标。
鳄鱼国际公司前身系陈某于1943年在新加坡创办的利生民公司，该公司于1951年12月13日在新加坡注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场，主要在东南亚地区销售。1983年，利生民公司更名为鳄鱼国际公司。1993年起，鳄鱼国际公司在中国大陆陆续申请注册"CARTELO及图"、"鳄鱼图形"商标（商标详见附图），其产品于1994年进入中国市场，之后经营规模迅速扩大，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。
2003年8月，拉斯科特公司委托的代理人分别在陕西西安和四川成都公证购买了鳄鱼国际公司授权、绅士公司生产的被诉侵权产品若干件，并出具(2003)西证经字第22803号公证书和(2003)成证内经字第24731号公证书。被诉侵权产品在不同的部位分别组合或单独使用了"CARTELO及图"商标及"鳄鱼图形"标识。
作为鳄鱼国际公司前身的利生民公司与拉科斯特公司曾于1973年在大阪高等法院达成和解：利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册"鳄鱼图形"商标。并于1983年6月17日达成和解协议:（1）结束并最终解决双方之间未决的所有法律纠纷、法律行为、分歧、争议和请求；........（6）双方同意表A和表B所示其各自徽标，可在相关市场共存不致混淆......双方约定的地域包括台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱。
2000年5月23日，拉科斯特公司向北京市高级人民法院提起诉讼，指控鳄鱼国际公司及上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司销售带有"鳄鱼图形"商标的服装等产品，侵犯其第141103号、第131819号等注册商标的专用权。北京市高级人民法院经审理于2008年12月12日一审驳回拉科斯特公司的诉讼请求。拉科斯特公司不服，提出上诉。中华人民共和国最高人民法院经二审审理于2010年12月29日判决驳回上诉，维持原判。最高人民法院二审认定，对于鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用的两种"鳄鱼图形"标识，根据其与拉科斯特公司请求保护的注册商标在构成要素上的比对，以及双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，两者不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。
上述事实有下列证据证实
1、第141103号、第213412号、第1318589号商标注册证，证明拉科斯特公司对上述商标享有合法权益，其请求保护的权利合法、有效，是本案适格的原告；
2、西安市公证处(2003)西证经字第22803号公证书、成都市公证处(2003)成证内经字第24731号公证书，原告通过公证购买涉案侵权产品的方式，用以证明两被告未经原告许可，在同类产品上使用了与原告注册商标相同或近似的商标，其行为构成对原告商标专用权的侵害；
3、利生民公司与拉科斯特公司于1983年6月17日签订的协议，用以证明双方诉争标识在亚洲多个地区已达成不致混淆的共存；
4、吉林省长春市中级人民法院(2005)长民三初字第94号民事判决书，该判决认定原告第141103号"鳄鱼图形"商标为驰名商标；
5、北京市高级人民法院(2007)高行终字第178号行政判决书，该判决最终核准被告注册第1331001号"CARTELO及图"商标，而不会与原告的第141103号"鳄鱼图形"商标产生混淆和误认；
6、北京市高级人民法院(2000)高知初字第29号民事判决书，认定被告鳄鱼国际公司单独使用"鳄鱼图形"商标不侵犯原告地141103号、第131819号注册商标专用权；
7、最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书，认定鳄鱼国际公司单独使用两种"鳄鱼图形"标识，根据商标构成要素上的对比，以及双方发展历史和共存状况等其它因素，两者不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似。

(四)一审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：1、鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用的"鳄鱼图形"标识（即被诉标识1和被诉标识2），与拉科斯特公司请求保护的注册商标不相同，亦不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似；首先，被诉标识1、被诉标识2中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色等外在特征不相同；其次，鳄鱼国际公司在实际使用过程中对诉争标识有意进行了区分，在被诉侵权的产品上使用了"CARTELO"、 "CARTELO及图"等区别性较为明显的标识；再次，侵犯著作权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。从双方在亚洲国家和地区签订的和解协议来看，涉案标识在相关市场内已拥有各自的相关公众，在市场上已形成客观的划分，涉案标识已可以共存而不会造成混淆性近似；2、鳄鱼国际公司使用的"CARTELO及图"标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不相近似，两者在文字构成、呼叫、整体外观上具有显著区别，两者之间不会产生混淆和误认，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。因此，鳄鱼国际公司的上述使用诉争标识的行为均不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。原告之诉应予驳回。

(五)一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，作出如下判决：
驳回原告拉科斯特股份有限公司的诉讼请求。

 (六)二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）及其委托代理人诉称原判决违反"一般注意力"、"隔离比对"等原则，未考虑上诉人注册商标的知名度；被诉标识1、2与上诉人注册商标构成相同商标，被诉标识3、4与上诉人注册商标构成近似商标；最高院的相关判例与在先全国各地法院判决矛盾，不能作为本案的参考依据，同时涉案商标在中国以外地区的共存不能作为两者不近似的根据。因此，上诉人请求判令两被上诉人构成商标侵权。
被上诉人鳄鱼国际公司、绅士公司共同辩称原审判决认定事实正确，适用法律并无不当，请求判令驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明，原审法院上海市第二中级人民法院查明的事实属实。同时另查明，鳄鱼国际公司确认授权绅士公司使用本案4个被诉标识，其中，被诉标识3为鳄鱼国际公司1993年2月24日申请注册的第1331001号"CARTELO及图"组合商标。
各方在二审中均未提交新的证据材料，相关证据与一审同。

3、二审判案理由
上海市高级人民法院认为：侵犯商标专用权意义上的商标近似应是指混淆性近似，即使被控侵权商标在构成要素上与原告商标具有一定的近似性，但尚不足以造成市场混淆或误认的，仍不应认定为近似商标。同时判断商标是否近似还应综合考虑被控侵权人使用该标识的主观意图、双方标识使用的历史及现状等其它因素，综合认定被控侵权商标是否构成侵权。本案中，鳄鱼国际公司使用的被诉标识2与拉科斯特公司第1318589号注册商标虽然构成要素客观上具有一定的相似性，但二者通过对各自品牌的经营和宣传，加上不同的价格区间定位，相关公众已可根据头尾朝向等因素对二者进行区分，不会造成混淆和误认；鳄鱼公司在使用被诉标识2的商品上，还同时使用了区别较大的"CARTELO"、"CARTELO及图"标识，上述行为使涉案产品具有了整体上的识别性；同时二者在亚洲多个国家和地区均或注册并长期共存，双方也曾签订和解协议，对各自标识在同一市场共存不致导致市场的混淆标识认同，故二者不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。鳄鱼国际公司使用的除被诉标识2之外的其它标识（即被诉标识1、3、4），由于其与拉科斯特公司请求保护的三个注册商标在绘画类型、头尾部朝向、背部图案、体态、颜色等视觉要素以及整体结构上存在较为明显的区别，亦不构成相同或近似商标。因此，上诉人拉科斯特公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。

4、二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
拉科斯特公司和鳄鱼国际公司这两只"鳄鱼"之间具有较深的历史渊源，两公司间有关"鳄鱼图形"商标的权属、侵权纠纷不断，本案是两公司在中国发起的又一起商标侵权纠纷，其争议焦点是如何认定具有复杂的历史渊源且具有一定近似性的商标是否为商标法意义上的近似商标。
1.商标法意义上的商标近似为混淆性近似
我国《商标法》第52条第1项将侵犯注册商标专用权的基本情形规定为"未经商标注册人的许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标"，这里并未将混淆作为商标侵权的条件明确规定出来。但在实践中，混淆是侵权判断中的重要因素。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将"易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系"作为认定商标近似的要素，其第11条将混淆作为判断商品类似的要素。亦如北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法【2006】68号）规定："足以造成相关公众的混淆、误认是构成相关商标近似的必要条件"，"仅商标的文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似的判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定" 这说明，能够构成商标侵权的商标近似，是一种符合混淆要求的近似；能够构成商标侵权的商品类似，同样是符合混淆要求的商品类似。这也是与TRIPS协议的相关规定是一致的。TRIPS协议第16条第1项规定："注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情况下，在相同或近似的商品或服务上适用相同或者近似的商标。"
2.商标近似判断过程中应注意区分商标标识的近似和商标的近似
商标标识近似是指两个商标图样本身的近似，而商标近似不仅包括商标标识本身的近似，还包含了因两商标使用在相同或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆或误认。因此，判断商标近似应注意：商标标识近似不是单纯的判断标准，关键在于近似是否有可能造成混淆，而近似并不必然引发混淆。换言之，商标标识近似只是一种物理意义上的相似，而商标近似才是构成侵权的商标法意义上的近似，也即商标近似是构成市场混淆的商业标识近似。本案中，虽然被诉标识1和被诉标识2本身与原告请求保护的商标具有一定的相似性，但因为历史和现实的原因，标识本身的相似并未引起相关公众的混淆，因此该近似并非构成侵权的商标法意义上的近似（具体分析见下文）。同样，即使商标标识本身不近似，但容易造成市场混淆的，仍应认定为构成商标近似。如上诉人北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与被上诉人中国粮油（集团）有限公司商标侵权纠纷案，最高人民法院最终认定虽然诉争商标"嘉峪长城及图"和"长城及图"存在一定的差别，但容易引起相关公众混淆为由认定为两商标构成商标法意义上的近似（详见最高人民法院【2005】民三终字第5号民事判决书）。
3.诉争单条鳄鱼标识（即被诉标识1和被诉标识2）与拉斯科特请求保护的鳄鱼图形商标是否构成商标法意义上的相同商标
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款之规定，商标法规定的商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。一般认为，商标相同有两种不同的情形，即完全相同和基本相同（视觉上基本无差别）。判断商标是否相同，必须依据商标具体构成要素的整体印象，包括视觉、听觉和概念上的近似性。如果标识与商标只有微不足道的差异，如标识只是将商标做细微的改变或增加细小的要素，仍然可以认定为相同；反之，如果改变和增加的内容不再微不足道，就不能认定为相同。本案中，经将鳄鱼国际公司使用的被诉标识1、被诉标识2与拉科斯特公司"鳄鱼图形"商标比对，拉科斯特公司主张权利的3个注册商标，其鳄鱼头朝向右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第1318589号注册商标指定颜色鳄鱼身体为绿色，嘴巴张开露出红色；鳄鱼国际公司使用的被诉标识1、被诉标识2的鳄鱼头朝向左，躯干上的鳞片呈立体状，其中被诉标识2鳄鱼身体为黄绿色，嘴巴张开露出红色。因此，从比对情况看，二者具有一定近似性，但被诉标识1、被诉标识2中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同，视觉差异较为明显，因此不属于视觉上基本无差异的情形，不宜认定为相同商标。
4.诉争单条鳄鱼标识（即被诉标识1和被诉标识2）与拉斯科特请求保护的鳄鱼图形商标是否构成商标法意义上的近似商标
从上文分析中可知，侵犯商标专用权意义上的商标近似应是指混淆性近似，除从音形义及其它构成要素来认定外，判断商标是否近似还应综合考虑被控侵权人使用该标识的主观意图、双方标识使用的历史及现状等其它因素，综合认定被控侵权商标是否构成侵权。现就本案分析如下：
（1）从商标使用的现状来看，诉争单条鳄鱼标识（即被诉标识1和被诉标识2）与拉斯科特请求保护的鳄鱼图形商标虽然在构成要素上具有一定的相似性，但不会造成消费者混淆：首先，拉科斯特公司向中国申请"鳄鱼图形"商标前和鳄鱼品牌服装规模化进入中国之前，新加坡"鳄鱼"和法国"鳄鱼"商标均已问世多年，相关公众对两商标的情况已较为熟悉，一般不会引起相关公众混淆；其次，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司的产品价格差距较为明显，两者有各自不同的消费群体，且两公司产品的销售渠道均为专卖店或专柜，相关公众混淆的可能性较低；再次，从被诉侵权产品实物来看，鳄鱼国际公司除使用单条鳄鱼标识外，还在产品及其吊牌上使用了"CARTELO"、"CARTELO及图"标识。被诉标识这种使用环境和状态，足以使其双方的相关产品区别明显。可见，鳄鱼国际公司在实际使用中对诉争标识有意进行了区分。上述因素足以表明，争议双方在相关市场内已形成独立的市场格局并可进行客观的划分，不会导致相关公众混淆。
（2）从双方标识的发展历史来看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不至于产生市场混淆而可以共存。从本案已查明的事实看，早在1973年，双方即在大阪高等法院的主持下达成和解，该和解协议确认，两公司的相关标识在相关国家和地区共存而不致混淆，该协议约定的地域包括台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱。且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉斯科特公司亦就被诉标识在该国家相关类别的注册出具了同意注册的同意函。因此，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局，诉争标识不构成侵犯商标专用权意义上的混淆性近似。
（3）从主观上看，被告鳄鱼国际公司不具有恶意"傍名牌"以造成消费者混淆、误认的故意。虽然商标法并未对被诉侵权人的主观对侵权的认定作出明确的规定，但笔者认为其可以作为认定诉争标识与注册人商标是否近似提供参考因素。根据本案查明的材料，鳄鱼国际公司前身系陈某于1943年在新加坡创办的利生民公司，该公司于1951年12月13日在新加坡注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。而拉斯科特公司上个世纪60年代方进入亚洲市场，同时，鳄鱼国际公司还主动在其产品及其吊牌上使用了"CARTELO"、"CARTELO及图"等区别性标识，因此鳄鱼国际公司的行为不具有恶意傍名牌而造成消费者混淆、误认的主观故意。
5.被告鳄鱼图形及文字商标（即被诉标识3、被诉标识4）与拉科斯特公司请求保护的注册商标是否近似
被诉标识3、被诉标识4由单条鳄鱼与CARTELO文字组合而成，与拉科斯特公司请求保护的注册商标相比，两者在文字构成、呼叫、整体外观上具有显著区别，两者之间不会产生混淆和误认，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。因此，鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上使用"CARTELO及图"标识的行为，不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。
总之，侵犯商标专用权意义上的商标近似应是指混淆性近似，即使被控侵权商标在构成要素上与原告商标具有一定的近似性，但尚不足以造成市场混淆或误认的，仍不应认定为近似商标。同时判断商标是否近似还应综合考虑被控侵权人使用该标识的主观意图、双方标识使用的历史及现状等其它因素，综合认定被控侵权商标是否构成侵权。
附图：拉科斯特公司请求保护的商标及鳄鱼国际公司的被诉标识
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（李国泉　姜广瑞）