（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）石民初字第138号判决书
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第5944号判决书
3．诉讼双方
原告（上诉人）北京美天便利超市有限公司。
法定代表人黄鹏程，总经理。
委托代理人朱英宗，北京市世诚律师事务所律师。
委托代理人王某。
被告（被上诉人）张某。
委托代理人马某。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院
审判组织：审判员：曲东民
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王磊；代理审判员：刘芳、吴博文
6．审结时间：
一审审结时间：2012年3月9日
二审审结时间：2012年6月18日
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
原告北京美天便利超市有限公司诉称：2010年9月26日，原被告建立劳动关系，被告就职于采购部任续订主管。期间，被告向原告提出辞职。但辞职后，被告未能根据《竞业禁止合同书》，及时向原告报备最新的工作单位情况，且未经原告调查核实，故被告并没有按照合同约定履行竞业禁止义务。现对仲裁裁决不服，故诉至法院。诉讼请求：1、请求判令原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金1500元；2、请求判令原告不予支付被告2011年3月10日至2011年10月9日竞业禁止补偿金4200元。
（2）被告辩称
被告张某辩称：被告认可仲裁裁决，被告并未违反竞业禁止规定，要求原告支付解除合同经济补偿金及竞业禁止补偿金。
2. 一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：张某于2010年9月25日到美天便利超市工作，双方于2010年9月26日签订《劳动合同书》，期限为2010年9月25日至2013年9月24日，试用期为一个月，其工作岗位为采购部续订主管，工资标准为试用期每月2400元（含税），转正期为每月3000元（含税）。同日，张某与美天便利超市还签订了《保护商业秘密合同书》、《竞业禁止合同书》。其中《竞业禁止合同书》规定，劳动者与用人单位在双方劳动关系解除或终止后24个月内，在全国地域内，不得组建、参与组建与用人单位同类且有竞争关系或其它利害关系的生产或经营的企业/公司，或者受雇于从事与用人单位同类有竞争关系或其它利害关系的第三方，无论该工作是兼职还是专职的，是有偿还是无偿的。上述24个月内，用人单位同意按月给予劳动者经济补偿，劳动者应及时向用人单位报备最新的工作单位情况，且经用人单位调查核实，如果劳动者严格履行了本合同约定的竞业禁止义务，用人单位按照国家有关法律规定向劳动者支付经济补偿金，用人单位按月支付劳动者离职时的当月工资的百分之二十。
2011年3月9日，张某以美天便利超市不给其缴纳社会保险为由，口头向美天便利超市提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同赔偿金。此后，张某向北京市石景山区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请要求支付解除劳动合同经济补偿金1500元、双休日、节假日、延时加班工资及25%补偿金6740.69元以及自2011年3月10日起共24个月的竞业禁止补偿金14400元。2011年10月26日，北京市石景山区劳动争议仲裁委员会作出京石劳仲字[2011]第787号裁决书，裁决："一、美天便利公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付张某解除劳动合同经济补偿金1500元；二、美天便利超市自本裁决书生效之日起十五日内，支付张某自2011年3月10日至2011年10月9日的竞业禁止补偿金4200元；三、驳回张某的申请请求。"美天便利超市不服，故向法院提起诉讼。
另查，张某主张自2011年3月10日离职后，自己履行了竞业禁止合同书的约定，在仲裁及本院诉讼中，均说明了自己离职后的就业情况，并未从事违反竞业禁止规定的职业。美天便利超市否认张某向美天超市汇报过，但未提供证据予以反驳。
上述事实有下列证据证明：
（1）《劳动合同书》，证明原被告存在劳动关系；
（2）《保护商业秘密合同书》、《竞业禁止合同书》，证明原被告之间就竞业限制期限、适用条件、补偿标准进行约定；
（3）京石劳仲字[2011]第787号裁决书，证明原被告经过仲裁前置，仲裁委支持竞业限制补偿金4200元。
3.一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。美天便利超市在张某工作期间未按月为张某缴纳社会保险，张某因美天便利超市未给其缴纳社会保险，提出解除劳动合同，符合法律规定，本院不持异议，区仲裁委确定美天便利超市支付张某解除劳动合同经济补偿金，合法有据，本院予以确认，对美天便利超市不予支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。张某与美天便利超市解除劳动合同后，履行了《竞业禁止合同书》的约定，美天便利超市虽不认可张某已向其报备最新的工作单位情况，但《竞业禁止合同书》未明确必须通过书面形式报备，且张某在劳动仲裁及诉讼期间以口头形式告知了美天便利超市其履行竞业禁止情况，美天便利超市应及时审查，按月支付竞业禁止补偿，美天便利超市未予审查，且未支付竞业禁止补偿，其责任在美天便利超市，故本院对区仲裁委确认自2011年3月10日起，美天便利超市按月支付张某竞业禁止补偿金的仲裁裁决，亦予确认。基于此，对美天便利公司要求不予支付张某的竞业禁止补偿金的请求，本院亦不予支持。
4.一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十八条第三款，作出如下判决：
一、驳回北京美天便利超市有限公司的诉讼请求；
二、北京美天便利超市有限公司自本判决书生效之日起十五日内，支付张某解除劳动合同经济补偿金一千五百元；
三、北京美天便利超市有限公司自本判决书生效之日起十五日内，支付张某自2011年3月10日至2011年10月9日的竞业禁止补偿金四千二百元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：根据双方约定，张某辞职后应及时向美天便利超市报备最新工作情况，美天便利超市调查核实后才向其支付竞业禁止补偿金。
被上诉人（原审被告）辩称：同意一审判决，张某已经口头告知美天便利超市其工作情况，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
二审法院认为：张某与美天便利超市签订了《竞业禁止合同书》，该合同系双方当事人的真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按合同约定履行各自义务。张某在劳动合同解除后履行了《竞业禁止合同书》的约定，且在劳动仲裁及诉讼期间以口头形式告知了美天便利超市其履行竞业禁止情况，美天便利超市应当及时审查，并按月支付竞业禁止补偿。现美天便利超市对张某履行竞业禁止义务情况未予审查，亦未支付相应的竞业禁止补偿，其应当承担相应的责任，按月支付张某竞业禁止补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位仍应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
（六）二审定案依据
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案涉及竞业限制经济补偿金的标准和计算时限问题。
竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。
1.竞业限制的条款如何制定才能有效？
竞业限制经济补偿金给付的前提或者依据是劳动者与单位之间签订了有效的竞业限制合同或者条款。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
如果用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，该约定是否有效呢？笔者认为不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救。协商不一致的，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。
2.竞业限制的起止时间如何界定？
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
在实践中，劳动者与用人单位往往未明确约定竞业限制期限，部分用人单位口头告知劳动者不必履行竞业限制；部分用人单位未就劳动者报备的竞业限制情形进行审核，也未以口头或者书面形式告知劳动者不必履行竞业限制，用人单位与劳动者就竞业限制问题重视程度不够。
依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十七条的规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。笔者认为，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者，最好以书面形式进行通知。
可见，用人单位若放弃对劳动者竞业限制的要求，则应当及时告知，并给付竞业限制期间的补偿，否则将一直计算竞业限制期限，直至最长两年期限。
本案中，仲裁委及法院均以劳动者离职之日至仲裁过程中用人单位明确表示不必履行竞业限制之日，计算竞业限制补偿。美天便利超市认为根据竞业限制约定，竞业限制期间劳动者应当向其书面报备履行竞业限制的情况，并经审核通过后，才能给付相应补偿。笔者认为，这不符合相关立法精神，相关立法意图在于，在用人单位与劳动者做出竞业限制约定之后，劳动者将在限制期限内一直受到约束，除非用人单位明确通知不必履行，或者达到竞业限制的最长两年期限，劳动者同时获得相应的合理的补偿。在此期间，用人单位应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能怠于审核，更不能强行要求劳动者书面报备，并以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。虽然对于已经与劳动者解除劳动关系的用人单位来说，主动审查也存在一定的难度，但从平衡用人单位和劳动者的利益来说，本案将主动审核的义务及法律后果由用人单位承担较为公平合理。
3.竞业限制经济补偿金的计算基数、标准？
有资料显示，在发达国家中，法国的这一标准是最高的，达到50%。过高补偿可能把用人单位整垮，不利于更多的人就业。不过，也有人认为，只有较高的补偿标准，才是符合市场规律要求的"竞业限制"。因为"竞业限制"的范围只适于用人单位的关键员工，且跳槽后的行业是有直接竞争的同类行业。制定较高的补偿标准，企业就会衡量相关员工是否真正值得竞业限制。所以设立一个适当的补偿标准，也是对市场机制的一种巧妙运用。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十八条规定，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。本案中，我们结合劳动者的工作性质、内容、行业特点等，按照最后一个年度劳动者工资的20%确定补偿费数额，笔者认为是合适的。
（曲东民；杨小花）
【裁判要旨】竞业限制经济补偿金的认定标准可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。
