（一）首部

1、判决书字号
盐城市亭湖区人民法院（2012）亭刑二初字第0232号

2、案由: 盗窃

3、控辩双方
公诉机关：盐城市亭湖区人民检察院。
被告人：陈某，男，43岁，无业。陈某曾因诈骗，于2012年4月11日被盐城市公安局亭湖分局行政拘留十日；曾因犯盗窃罪，分别于2008年8月14日、2009年11月10日被安徽省黄山市徽州区人民法院、安徽省石台县人民法院判处有期徒刑一年并处罚金人民币一万元、有期徒刑一年三个月并处罚金人民币四千元，2010年9月14日释放。因本案于2012年5月28日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关：江苏省盐城市亭湖区人民法院
6、合议庭组成人员：审判长：胡中全；人民陪审员：施玉志、杨竹坤

7、受理及审结时间
受理时间：2012年7月13日；审结时间：2012年8月8日。

（二）控辩主张

1、盐城市亭湖区人民检察院指控
2012年3月4日至8日，被告人陈某先后至盐城市盐都区"某"超市、亭湖区"某"百货商店等处，采取以购买6包苏烟为幌子，趁店主拿出烟后找钱不备之机，用事先备好的5包假苏烟换取5包真苏烟，再假装只购买1包苏烟的方式，盗窃作案36起，窃得赃物价值人民币8100元。
被告人陈某在被行政拘留期间，主动交待了司法机关尚未掌握的上述事实。
公诉机关认为，被告人陈某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，数额较大，有其他严重情节，其行为已构成盗窃罪。被告人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某在被行政拘留期间，主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条之规定，予以判处。

2、被告人辩解
被告人陈某对起诉书指控的事实无异议，但辩解自己行为不是盗窃而是诈骗。

（三）事实和证据
江苏省盐城市亭湖区人民法院经审理查明：
2012年3月4日至8日，被告人陈某先后至盐城市盐都区"某"超市、亭湖区"某"百货商店等地，采取先以购买6包苏烟为幌子，趁店主拿出烟后找钱不备之机，用事先备好的5包假苏烟换取5包真苏烟，再假装只购买1包苏烟的手段，盗窃作案36起，合计窃得苏烟180包，赃物价值人民币8100元。
1.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区"某"超市，采取上述同样的方式，窃得被害人茆某5包苏烟，价值人民币225元。
2.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区粮烟酒批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人聂某5包苏烟，价值人民币225元。
3.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人郝某5包苏烟，价值人民币225元。
4.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区某商店，采取上述同样的方式，窃得被害人徐某5包苏烟，价值人民币225元。
5.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人宋某5包苏烟，价值人民币225元。
6.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区供销合作社批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人陶某5包苏烟，价值人民币225元。
7.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人陶某2（5包）苏烟，价值人民币225元。
8.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人凌某5包苏烟，价值人民币225元。
9.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"大超市，采取上述同样的方式，窃得被害人单某5包苏烟，价值人民币225元。
10.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人徐某2（5包）苏烟，价值人民币225元
11.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人林某5包苏烟，价值人民币225元。
12.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区小区商店，采取上述同样的方式，窃得被害人王某5包苏烟，价值人民币225元。
13.2012年3月4日，被告人陈某至本市盐都区 "某"百货批发大超市，采取上述同样的方式，窃得被害人周某5包苏烟，价值人民币225元。
14.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人王某2（5包）苏烟，价值人民币225元。
15.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人周某2（5包）苏烟，价值人民币225元。
16.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区园区商店，采取上述同样的方式，窃得被害人高某5包苏烟，价值人民币225元。
17.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人刘某5包苏烟，价值人民币225元。
18.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人陈某5包苏烟，价值人民币225元。
19.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区某门市，采取上述同样的方式，窃得被害人丁某5包苏烟，价值人民币225元。
20.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人范某5包苏烟，价值人民币225元。
21.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人徐某3(5包)苏烟，价值人民币225元。
22.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人王某3(5包)苏烟，价值人民币225元。
23.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区某商店，采取上述同样的方式，窃得被害人卢某5包苏烟，价值人民币225元。
24.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人武某5包苏烟，价值人民币225元。
25.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人朱某5包苏烟，价值人民币225元。
26.2012年3月6日，被告人陈某至本市盐都区 "某"批发部，采取上述同样的方式，窃得被害人周某3(5包)苏烟，价值人民币225元。
27.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区某商店，采取上述同样的方式，窃得被害人颜某5包苏烟，价值人民币225元。
28.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区名烟名酒店，采取上述同样的方式，窃得被害人纪某5包苏烟，价值人民币225元。
29.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区 "某"便利店，采取上述同样的方式，窃得被害人桂某5包苏烟，价值人民币225元。
30.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区 "某"便利店，采取上述同样的方式，窃得被害人冯某5包苏烟，价值人民币225元。
31.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人江某5包苏烟，价值人民币225元。
32.2012年3月7日，被告人陈某至本市盐都区名烟名酒商店，采取上述同样的方式，窃得被害人孙某5包苏烟，价值人民币225元。
33.2012年3月7日，被告人陈某至本市亭湖区某百货商店，采取上述同样的方式，窃得被害人朱某5包苏烟，价值人民币225元。
34.2012年3月7日，被告人陈某至本市亭湖区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人钱某5包苏烟，价值人民币225元。
35.2012年3月8日，被告人陈某至本市亭湖区烟酒门市，采取上述同样的方式，窃得被害人朱某2(5包)苏烟，价值人民币225元。
36.2012年3月8日，被告人陈某至本市亭湖区 "某"商店，采取上述同样的方式，窃得被害人范某5包苏烟，价值人民币225元。
被告人陈某在被行政拘留期间，主动交待了司法机关尚未掌握的上述事实。

（四）判案理由
江苏省盐城市亭湖区人民法院一审认为，被告人陈某以非法占有为目的，以购买香烟为幌子，采取"调包"手段，趁人不备，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，被告人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，属于"情节严重"，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于被告人陈某提出其行为系诈骗而非盗窃的辩解，经查，本案中，被告人陈某骗称购买香烟，实施了欺诈行为，此欺诈行为确实让被害人陷于错误认识，向其交付了香烟。但被害人此时交付香烟，是让被告人查验真伪，实质上系一种交易习惯，不是行使的对香烟的处分权，香烟尚未完全脱离被害人控制，被告人只是暂时控制。后被告人陈某趁被害人不备，在其不知情的情况下，采取"调包"手段，以假换真秘密占有香烟，从而使香烟完全脱离被害人的控制被其非法占为己有。综上，被告人陈某最终使香烟完全脱离被害人控制，实现自己非法占有的目的，是用了"调包"这种秘密窃取的手段，在此前后实施的欺诈行为只是为秘密窃取创造了便利条件，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，对该辩解不予采纳。
被告人陈某在被行政拘留期间，主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。未退赃物，依法应当继续予以追缴。

（五）定案结论
江苏省盐城市亭湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项的规定，于2012年8月4日作出（2012）亭刑二初字第0232号一审刑事判决：
一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
二、未退赃物价值人民币8100元，依法继续予以追缴。
一审宣判后，被告人陈某在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

（六）解说
盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于财物的取得方式上，如果取得财物是秘密窃取的，即便在此前后实施了一些欺诈手段来掩饰盗窃行为，也并不影响盗窃罪的成立。
（朱岩琴、胡中全）