（一）首部

1、判决书字号
盐城市亭湖区人民法院（2012）亭刑初字第0083号

2、案由:非法买卖枪支案

3、控辩双方
公诉机关：盐城市亭湖区人民检察院。
被告人：王某。
被告人：郑某。

4、审级：一审

7、受理及审结时间：受理时间：2012年2月14日；审结时间：2012年3月29日。

（二）控辩主张

1、盐城市亭湖区人民检察院指控
2010年11月份至2011年4月份期间，被告人王某、郑某单独及共同先后向刘某（已判决）、宋某、涂某等人非法买卖枪支4支，其中被告人王某单独及共同非法买卖枪支计3支，被告人郑某单独及共同非法买卖枪支3支。具体事实如下：
1、2010年11月份左右的一天，被告人郑某以人民币15000元的价格将一支仿"骚本"气枪卖给刘某，经鉴定该枪对人体具有致伤力。
2、2010年12月份左右的一天，刘某经被告人郑某介绍以人民币15000元的价格从被告人王某处购买一支仿"骚本"气枪，经鉴定该枪对人体具有致伤力。
3、2011年1月份左右的一天，被告人王某以人民币1800元的价格将一支"锡峰"牌气枪卖给涂某，经鉴定该枪对人体具有致伤力。
4、2011年4月份左右的一天，宋某经被告人郑某介绍，以人民币23000元的价格从被告人王某处购买一支仿"B50"气枪，经鉴定该枪对人体具有致伤力。
被告人郑某、王某被公安人员带至公安机关后如实供述了上述事实。
公诉机关认为，被告人王某、郑某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人王某、郑某共同实施起诉书第2起、第4起非法买卖枪支犯罪，系共同犯罪，被告人王某在共同非法买卖枪支犯罪中起主要作用，被告人郑某起次要作用，被告人王某系主犯，被告人郑某系从犯，对被告人郑某应当从轻或者减轻处罚。被告人王某、郑某被公安人员带至公安机关后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。本案应适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以判处。

2、被告人辩解
被告人王某、郑某对起诉书指控的事实均无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人王某的辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控第2起、第4起不应区分主从犯；2、被告人王某文化程度不高，不知道买卖气枪的危害性；3、本案没有造成严重的后果；4、被告人王某没有前科劣迹。
被告人郑某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人郑某是由于法律意识淡薄走上犯罪道路，其主观恶性较小，未造成严重社会危害性；2、江苏省公安厅物证鉴定中心作出的苏公物鉴字[2011]226号物证鉴定书不能作为定案依据；3、被告人郑某系从犯、初犯、偶犯，认罪态度和悔罪表现较好。

（三）事实和证据
江苏盐城市亭湖区人民法院一审审理查明：
2010年12月份至2011年4月份期间，被告人王某、郑某单独及共同先后向刘某（已判决）、宋某、涂某等人非法买卖枪支3支，其中被告人王某单独及共同非法买卖枪支计3支，被告人郑某共同非法买卖枪支2支。被告人王某从中非法牟利15000元。案发后，涉案枪支被公安机关追缴、扣押。具体事实如下：
1、2010年12月份左右的一天，刘某经被告人郑某介绍以人民币15000元的价格从被告人王某处购买一支仿"骚本"气枪。2011年5月27日，经盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定，该枪以高压气体为动力，可以正常发射，对人体具有致伤力。
2、2011年1月份左右的一天，被告人王某以人民币1800元的价格将一支"锡峰"牌气枪卖给涂某。2011年10月11日，经盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定，该汽枪可以正常发射，对人体具有致伤力。
3、2011年4月份左右的一天，宋某经被告人郑某介绍，以人民币23000元的价格从被告人王某处购买一支仿"B50"气枪。2011年5月27日，经盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定，该枪以高压气体为动力，可以正常发射，对人体具有致伤力。
被告人王某、郑某被公安人员带至公安机关后如实供述了上述事实。
本案在审理过程中，被告人王某亲属代为退出违法所得人民币15000元。
另查明：2010年11月份左右的一天，被告人郑某以人民币15000元的价格将一支仿"骚本"气枪卖给刘某。案发后，涉案枪支被公安机关扣押。2011年5月27日，经盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定，该气枪枪管口径为5.5mm，经检验，该气枪的扳机失灵，目前状态下不能正常发射，对人体不具有致伤力。2011年6月24日，经江苏省公安厅物证鉴定所苏公物鉴字[2011]X号物证鉴定，该气枪枪管口径6.35mm，经检验，该枪支主要构件性能正常，对人体具有致伤力。

（四）判案理由
江苏省盐城市亭湖区人民法院一审认为：
被告人王某、郑某违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人王某、郑某共同实施部分非法买卖枪支犯罪，系共同犯罪。
关于被告人郑某的辩护人提出江苏省公安厅物证鉴定书不能作为定案依据的辩护意见，经查，被告人郑某在公安机关将盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定结论向其告知后，没有提出补充鉴定或重新鉴定的申请。后盐城市公安局亭湖分局刑事警察大队认为该"鉴定有误"，将涉案枪支送往江苏省公安厅物证鉴定中心重新鉴定。法院认为，首先，公安机关依职权可以启动重新鉴定程序，但应有具体、合理理由，为体现程序正义，事先亦宜告知相关犯罪嫌疑人。其次，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定，公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人；在本案中，公诉机关将江苏省公安厅物证鉴定所苏公物鉴字[2011]X号物证鉴定结论书作为指控被告人郑某犯罪的证据，但公安机关并未将该鉴定结论告知被告人郑某，显属程序违法。再次，该涉案枪支经盐城市公安局物证鉴定所物证鉴定，枪管口径为5.5mm，而江苏省公安厅物证鉴定所物证鉴定，枪管口径为6.35mm；被告人郑某供述该气枪口径是5.5mm，证人刘某也证实口径是5.5mm，并称在玩枪时发现不能击发，二人口供与盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定书吻合，故不能排除涉案枪支在两次鉴定前后不一致。综上，法院认为，在本案中，江苏省公安厅物证鉴定所苏公物鉴字[2011]X号物证鉴定书对涉案枪支的鉴定结论应予排除，不能作为证据使用，应采信盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（痕）字[2011]X号物证鉴定书，因该鉴定结论认定涉案枪支对人体不具有致伤力，故起诉书指控的第一起犯罪不能成立，对辩护人该辩护意见予以采纳。
关于被告人王某的辩护人提出共同犯罪中不应区分主从犯的辩护意见，经查，被告人郑某在二起共同犯罪中，自身没有购买或贩卖，而是为他人买卖枪支居中介绍。法院认为，被告人郑某在共同犯罪中起帮助作用，依法可认定为从犯，对该辩护意见不予采纳。
在共同非法买卖枪支犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王某、郑某被公安机关抓捕后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。案发后，被告人王某亲属代为退出违法所得，依法应当没收，同时可对被告人王某酌情从轻处罚。鉴于本案没有造成实际损害后果，被告人王某、郑某系初犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，并参考居住地社区建议从轻处罚、愿意接受社区矫正的意见，可对其宣告缓刑。

（五）定案结论
盐城市亭湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，于2012年3月28日作出（2012）亭刑初字第0083号一审刑事判决：
一、被告人王某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人郑某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
三、违法所得人民币15000元，依法没收、上缴国库。
一审宣判后，被告人王某、郑某在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

（六）解说
未经当事人申请，司法机关可依职权启动重新鉴定程序，但为体现程序正义，事先宜将理由告知当事人并听取意见，且事后应当将用作证据的鉴定结论告知当事人，否则应视为程序违法。如重新鉴定的结论与其他证据存在矛盾，该鉴定结论应予排除，不能作为证据使用。
（朱岩琴、胡中全）