（一）首部

1.判决书字号：南宁铁路运输法院（2012）南铁刑初字第57号判决书

2.案由：贪污

3.诉讼双方
公诉机关：南宁铁路运输检察院，检察员伍滨江、陶雪梅。
被告人：覃某（曾用名韦国思），原系南宁铁路局南宁车务段某车站货运安全员，2012年7月17日被逮捕。
辩护人：马化德，南宁市江南区法律援助中心律师。
被告人：杨某，个体经营者，2012年7月17日被取保候审。
被告人：周某，个体经营者，2012年7月17日被取保候审。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：南宁铁路运输法院
合议庭组成人员：审判长：唐薇；代理审判员：周文昌、罗伟。

6.审结时间：2013年5月17日（经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限）

（二）诉辩主张

1.南宁铁路运输检察院指控称
2008年5月至2010年11月，被告人覃某分别与被告人杨某、周某商谋后，利用覃某担任南宁铁路局南宁车务段某站货运安全员的职务便利，在覃某为杨某、周某办理货物事故理赔过程中，采用虚列及加大被盗、破损、湿损数量、程度等手段，共同骗取铁路货物运输保价赔偿款共计58 156.57元（人民币、下同），其中覃某伙同杨某共同骗取赔偿款5次，得款44 218.43元，覃某分得7 100元，杨某分得37 118.43元；伙同周某共同骗取赔偿款4次，得款13 938.14元，覃某分得5 000元，周某分得8 938.14元。
对于上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人覃某身为国有企业中从事公务的人员、与被告人杨某、周某分别勾结，利用其职务便利，共同骗取铁路货物运输保价赔偿款，应当以贪污罪追究3人的刑事责任。公诉人认为，在共同犯罪中，被告人覃某行使的是职务行为，在本案中起主要作用，是主犯；杨某、周某起次要作用，是从犯。
2.被告人覃某辩称
起诉书指控的其中一笔骗取赔偿款22 142.48元的事实中，扩大理赔金额实际只有5 000元。对指控罪名及其他事实无异议。

被告人覃某的辩护人辩称：被告人覃某在分别伙同杨某、周某骗取赔偿款的过程中，所分得的赃款明显少于其他共犯，应认定为是从犯。

3.被告人杨某辩称
起诉书指控的其中一笔骗取赔偿款22 142.48元的事实中存在实际损失，扩大理赔金额实际只有5 000元。其他无异议。
4.被告人周某对指控的事实及罪名无异议。

（三）事实和证据
南宁铁路运输法院经公开审理查明：2008年5月至2010年11月间，被告人覃某分别伙同被告人杨某、周某，利用覃某的职务便利，在办理货物事故理赔过程中，采用虚列及加大被盗、破损、湿损数量、程度等手段，骗取铁路货物运输保价赔偿款共计41 014.09元。其中覃某伙同杨某共同骗取赔偿款5次，得款27 075.95元，覃某分得7 100元，杨某分得19 975.95元；伙同周某共同骗取赔偿款3次，得款13 938.14元，覃某分得5 000元，周某分得8 938.14元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人吴X、李XX、邵XX、黄XX、蒋XX、王XX、吕XX的证言证实，某车站货运事故理赔卷宗上的草编货运记录上各位证人的签名，均属他人冒充，各位证人对卷宗内草篇货运记录上记载的理赔事项不知情。
（3）证人闭X、卢XX、蒙X的证言证实，某车站货运事故理赔卷宗内的草编货运记录上的公安人员一栏，并非本人签名，而是他人冒充的，公安人员没有参与处置过卷宗内记载的货运事故。
（4）某车站公安派出所证明、交接班记录、报警案件情况登记证实，对于涉案的某车站货运事故理赔卷宗内记载的货运事故中，某车站公安派出所仅有一次接到报案，出警到现场调查后，证实没有货运事故发生。
（5）覃某职工简历、货运安全员岗位职责、南宁车务段货运管理细则、铁路货物运输规程证实，覃某在某站担任货运安全员一职,负责按规章处理货物事故的调查处理、查勘定损，处理货运事故的理赔工作。
（6）南宁铁路局南宁车务段、南宁铁路局货运处理赔卷宗材料证实，覃某先后制作多份编制人为吴X等人，写有闭X公安人员签名等，其他人员署名为黄XX等的草编货运记录，为杨某、周某办理理赔手续。先后赔给杨某5次，共计44 218.43元；赔给周某4次，共计13 938.14元。
（7）被告人覃某的供述及辩解证实，覃某知道杨某、周某的货物到某站卸货，其就与杨某、周某电话联系，商量好后在虚构货运事故办理理赔或者在办理理赔时加大数额。然后冒用货运员吴X等人的名义编制草记录办理理赔手续。杨某、周某在收到理赔款后，按照商量的给他一些钱。2008年5月11日，杨某曾打电话告诉其到某站卸货时发现货车篷布被解开，大豆被盗了很多。覃某表示可以理赔，并多赔5 000多元，让杨得款后给覃2 000元。后收到了杨某给的2 000元。
（8）被告人杨某的供述及辩解证实，其先后有五次有货物发到某站，覃某打电话跟其说，可以虚构理赔事故或者加大理赔数额，其表示同意。得到理赔款后，杨某按之前商量的分给覃某一些钱。其中有一次2008年5月11日，杨某到某站卸货时发现货车篷布被解开，卡口已经没有了，只是被绑住，有被盗情况，大豆也少了很多。但货运员表示篷布没有被割就不能认定被盗，不予理赔。后其将情况告知覃某，覃某表示可以理赔，并说可以多赔5 000多元，让他得款后给覃2 000元。收到赔偿款后，其给了覃某2 000元。
（9）被告人周某的供述及辩解证实，其有货物发到某站，覃某打电话跟其说，可以虚构理赔事故或者加大理赔数额，其表示同意。得到理赔款后，周某按之前商量的分钱给覃某。

（四）判案理由
南宁铁路运输法院经审理认为：被告人覃某、杨某提出的对其中一笔的指控数额的异议。经审查，货物卸车时，仅有杨某一人在现场对货物情况进行了检查、清点，且与当时值班的货运员就理赔问题发生争执，后将情况电话告知了覃某。此次事件中参与处理货物卸车的货运员无法查明，也没有证言在案，某火车站对此次货物的卸车情况也没有进行任何记载，本案其他证人对当时情况均不知情。二被告人在供述上能够相互吻合，且具有合理性。同时，从被告人覃某、杨某的归案情况来看，串供的可能性较小。公诉人也未能提交与之相反的事实方面的证据。因此，对于二被告人提出的加大理赔的金额为5 000元的辩解意见，符合查明的事实，予以确认。
关于本案主从犯的认定，辩护人认为贪污犯罪作为一种经济犯罪，应以财产的多少作为其在共同犯罪中地位的一个重要考量指标，因被告人覃某分赃最少，获得的赃款数额明显少于其他两个被告人，因此应认定其在共同犯罪中属于次要地位，为从犯。法院经审查认为，第一、从本案的事实来看，被告人覃某实施的具体行为包括联络并进行商谋、伪造或者变造草编货运记录、根据虚假的草编货运记录审核并制作正式货运记录、代表铁路方参与核定货物损失数额及赔偿金额、向南宁铁路局上报将前述理赔手续。而本案的另外两个被告人杨某、周某长期在外做生意，很少到南宁，二人在骗取赔偿款过程中与覃某主要是通过电话商谋，对于具体的手续制作很少参与。第二、贪污罪属于身份犯，只有具有特殊身份的人才能构成。从本案查明的事实来看，本案理赔手续的制作以及虚构、扩大理赔金额，均与被告人覃某作为货运安全员的职务密不可分，如果其不具有这一特殊身份，犯罪行为根本无法实施。因此，被告人覃某在本案中起主要作用，是主犯。

（五）定案结论
南宁铁路运输法院经审理认为：被告人覃某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利与他人结伙骗取铁路货物运输保价赔偿款，其行为侵犯了国家的廉政制度和公共财产的所有权，构成贪污罪。被告人杨某、周某与覃某相勾结，利用覃某的职务便利结伙骗取铁路货物运输保价赔偿款，构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人覃某利用自身职务便利编制虚假货运记录，多报、虚报货物短少，扩大湿损赔偿比例骗取铁路货物运输保价赔偿款，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某、周某分别与覃某经商谋结伙骗取铁路货物运输保价赔偿款，并参与分赃，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人覃某的辩护人提出的被告人应认定为从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人覃某被传唤到案后，如实交代了办案机关尚未掌握的同种较重犯罪事实，应当从轻处罚。被告人覃某、杨某、周某在归案后能够如实交代，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。三被告人退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人杨某、周某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条、第四条之规定，判决如下：
1.被告人覃某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
2.被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；
3.被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；
4.被告人覃某、杨某、周某分别退缴的贪污赃款人民币一万两千一百元、一万九千九百七十五元九角五分、八千九百三十八元一角四分，共计人民币四万一千零十四元零九分，发还南宁铁路局。

（六）解说
对于共同贪污犯罪的犯罪数额如何认定，有一种观点认为根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪以"个人犯罪数额"作为定罪量刑的标准。这种观点在单独犯罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的标准，是不存在太多问题的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独犯罪相比要复杂。如果将刑法第三百八十三条第一款规定的"个人贪污数额"理解为"个人所得数额"，即"个人分赃数额"，则是误入歧途了。刑法总则明确指出，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对一般主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。犯罪数额，对于数额型共同犯罪的首要分子，应当按照犯罪总额说的标准，对犯罪总额承担刑事责任；对于一般主犯，根据具体情况按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任，或者按照犯罪总额说的标准对犯罪总额承担刑事责任；对于从犯，一般按照参与的数额承担刑事责任。
主从犯认定上，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。同时，共同贪污相比盗窃等数额型共同犯罪有所不同，一是构成贪污罪的主体必须有国家工作人员，不属于国家工作人员的人借助国家工作人员的职务便利侵吞公共财产的，可以以共犯的形式构成贪污罪；二是获取公共财产的行为方式与国家工作人的职权密不可分，往往只有享受职权的人才能够做到。因此除了像盗窃等其他犯罪一般考量在共同犯罪中所扮演的角色、起到的作用、实施的行为等以外，还需要考虑国家工作人员的职权在共同犯罪中所起到的作用。一般而言，有国家工作人员职务的人与普通人共同贪污，拥有职务的人是主犯；数个拥有国家工作人员职务的人共同利用职务便利贪污的，职务较高的人是主犯。
（罗伟）