(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省寿宁县人民法院（2012）寿刑初字第107号刑事判决书。

2、案由：组织、领导传销活动

3、控辩双方
公诉机关寿宁县人民检察院，检察员范志强、书记员阮路远。
被告人程某，男，1969年8月8日生于福建省武夷山市，汉族，高中文化，原武夷山市二轻供销社职工。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织。
审判机关：福建省寿宁县人民法院。
合议庭组成:审判长：叶允苏人民陪审员郑华、吴祖良

6、审结时间：2012年11月8日。

（二）控辩基本内容

寿宁县人民检察院指控, 2010年5月31日，浙江亿家电子商务有限公司推出"万家购物"，以消费后高额分红积分返利、代理佣金奖励为诱饵，设立区域代理、金牌代理、普通客户等层级开展传销活动，引诱消费者、商家加入传销组织，并以上交交易额16%给公司的方式，变相要求加入者交纳费用。2011年3月底，被告人程某设立寿宁县鳌阳镇"知止"日用品店，并以此店向亿家公司申请成为"万家购物"寿宁县区域代理，共直接发展会员41人，加盟商60家及部分加盟商、会员，后升级为金牌代理商、金牌代理；其发展的金牌代理商等又分别向下发展人员加入"万家购物"。自2011年3月至2012年5月，寿宁县区域交易金额达到人民币（币种下同）17 096 261.15元，被告人程某按交易额1.5%的比例从中收取"万家购物"佣金共计211 136.43元。被告人程某发展的金牌代理商、金牌代理分别以下线会员交易额0.2%、0.4%的比例从亿家公司获取佣金。案发后，被告人程某退出赃款100 000元。对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人程某的行为应以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。

（三）事实和证据
经审理查明，2010年5月31日，浙江"亿家"电子商务有限公司（下简称"亿家"公司）经浙江省金华市工商局注册成立。公司成立后推出"万家购物"，以消费后高额分红、积分返利、代理佣金奖励为诱饵，设立区域代理、金牌代理、金牌代理商、加盟商、VIP客户、普通客户等层级，开展传销活动，引诱消费者、商家加入传销组织，并以上交交易额16%给公司的方式变相要求加入者交纳费用。2011年3月底，被告人程某向寿宁县工商局申请注册成立寿宁县鳌阳镇"知止"日用品店，并以此店向"亿家"公司申请成为"万家购物"寿宁县区域代理。此后，被告人程某直接发展会员41人，在寿宁县区域发展加盟商60家，后部分加盟商、会员升级为金牌代理商、金牌代理；其发展的金牌代理商、金牌代理、加盟商、会员又分别向下发展人员加入"万家购物"。自2011年3月至2012年5月，寿宁县区域交易金额达到17 096 261.15元，被告人程某按交易额1.5%的比例从"亿家"公司获取"万家购物"佣金共计211 136.43元。被告人程某发展的金牌代理商、金牌代理分别以下线会员交易额0.2%、0.4%的比例从"亿家"公司获取佣金。2012年8月8日，被告人程某向寿宁县人民检察院退出赃款100 000元；同年11月5日，被告人程某向本院退出赃款107 836.43元。
另查明，武夷山市司法局对被告人程某进行社会调查，出具《审前社会调查报告》，表明被告人程某平时表现较好，无犯罪前科；现有符合法律规定的具保人为其提供担保，对其适用缓刑，不致危害社会。
上述事实，有控、辩双方提供的，经庭审质证的下列证据证实：
1、证人徐某证言，证实经程某介绍，其加入"万家购物"，后成为金牌代理商，可以"满500返500"，但需上缴每笔营业额的16%，这些钱是客户在购物时出的，客户每消费满500元，就可以得到一个分红权，"万家购物"每天会拿出前一天营业额的5%回馈给累积消费满500元的客户，其发展会员400人左右。
2、证人江某证言，证实其通过程某和缪步营的介绍加入"万家购物"，成为加盟商，2011年11月后成为金牌代理，其发展的会员有100多人，"亿家"公司奖励其5万多个积分。
3、证人叶某证言，证实其通过程某的介绍加入"万家购物"，后成为金牌代理。其发展会员89人，金牌代理有一定的奖金，但需上交营业额的16%给"亿家"公司，其消费18 500多元，返利3 000多元。
4、证人缪某证言，证实其和程某一起去发展了徐某、江某等人，程某将他们记到自己名下，其在发展加盟商时有说过金牌代理商能得到0.4%的提成。
5、证人刘某证言，证实其通过程某和一个姓缪的人介绍加入"万家购物"，成为加盟商，其发展的会员有二、三十人，获得返利2 000多元。
6、证人吴某、曾某、陈某、林某、张某证言，证实其通过程某介绍加入"万家购物" 后成为金牌代理，吴某发展会员20人，曾某发展会员14人，陈某发展会员10人，林某发展会员9人，张某发展会员6人
7、证人吴某2、周某、叶某2证言，证实他们经程某介绍加入"万家购物"，各发展会员5人，后成为金牌代理，吴某2、周某通过"万家购物"分别获得返利15 000多元和300元。
8、证人李某证言，证实他们经程某介绍加入"万家购物"成为加盟商，各自发展1至4个不等的会员，通过"万家购物"获得返利。
9、证人吴某3证言，证实其通过程某介绍加入"万家购物"成为加盟商。
10、证人江某2证言，证实其丈夫程某以会员身份加入"万家购物"并申请成为寿宁县区域代理，其没有参与"万家购物"，但有在该网上购物。
11、证人胡某证言，证实其丈夫叶某5经程某介绍加入"万家购物"，是用其身份证登记的营业执照。
12、证人龚某证言，证实其丈夫徐某用其身份资料登记加入"万家购物"。
13、辨认照片，证实经周某2、曾某、张某、胡某等人辨认，照片组的中"5"号系被告人程某。
14、寿宁县公安局提取的浙江金华"亿家"电子商务有限公司营业执照、税务登记证，证实浙江金华"亿家"电子商务有限公司于2010年5月31日成立，法定代表人应某。
15、房屋租赁协议、营业执照、税务登记表及代开发票申请表，证实程某租赁位于寿宁县鳌阳镇鳌虹路11号二层的房屋，开设"知止"日用品店即"万家购物"寿宁办事处和交税凭证。
16、寿宁县公安局拍摄的现场照片，证实位于寿宁县鳌阳镇鳌虹路11号"万家购物"寿宁办事处现场。
17、"万家购物"百业联盟区域代理合同、百业联盟合作协议、申请书、营业执照复印件，证实程某作为"万家购物"寿宁县区域代理所签订的代理合同。
18、"万家购物"寿宁办事处工作人员名单，证实程某为应付"万家购物"总公司要求填写的工作人员名单。
19、"万家购物"百业联盟合作协议书、申请书及营业执照等申请材料，证实各商家加盟"万家购物"提交的申请书、营业执照等申请材料及与"万家购物"签订的合作协议。
20、会员提现申请书，证实会员胡某2、吴某3、叶某3的提现申请，其中审核人均为程某。
21、金牌代理推荐函及被推荐人材料，证实程某推荐叶某、吴某2、肖某为金牌代理，推荐缪步营为浙江省泰顺县特级金牌代理。
22、百业联盟消费清单，证实程某向"万家购物"上报信用商家的凭证。
23、万家财物部QQ号及联系方式、特别提醒，证实程某与"万家购物"的联系渠道，特别提醒是代理乱开发票，不符合公司要求，公司会做出的提醒。
24、证明信，证实浙江金华"亿家"电子商务有限公司为程某向地方税务局申请开具发票出具的证明。
25、调取证据通知书、宁德市地税局发票、税务机关代开统一发票和寿宁县税务局的代开发票情况，证实程某的"知止"日用品店2011年3月至案发前的代开发票情况。
26、浙江省金华市公安局的《关于浙江亿家电子商务有限公司"万家购物"的调查报告》，证实浙江省金华市公安局对"亿家"公司销售模式进行调查，认为其符合传销的经营模式，涉嫌组织、领导传销活动罪。
27、逮捕证、提请批准逮捕书复印件，证实金华市公安局江南分局向金华市婺城区检察院提请逮捕应某、杨某等22人，应某、缪某、叶某、邵某、杨某等5人已被依法逮捕。
28、寿宁县公安局的搜查/提取笔录、扣押清单及照片，证实寿宁县公安局侦查人员对被告人程某鳌阳镇"知止"日用品店寿宁县鳌阳镇鳌虹路11号2层进行搜查，扣押到会员提现申请书3份、税务登记标2本、代开发票申请表2张、金牌代理推荐函5份、营业执照复印件1份3张、百业联盟消费清单2张、万家财务部QQ号及特别提醒2张、税务机关代开统一发票17张、证明信4张、"万家购物"百业联盟区域代理合同1份7张、税务机关代开统一发票复印件7张、代理商及工作人员名单4张、"戴尔"电脑主机、显示器各1台、"万家购物"百业联盟加盟合作协议24份、申请书40份、人民币3 300元、中国农业银行储蓄卡2张、酷派手机1架、iPhone4s手机一架。
29、寿宁县公安局查询存款/汇款通知书及提取的程某在农业银行卡交易记录，证实侦查人员对被告人程某持有的中国农业银行储蓄卡6张帐号进行查询，其中根据程某本人笔录中提到的"万家购物"结算佣金和代理费用的方式是每月20日"万家购物"以代理服务费的名义打到其卡号为62284820228825232XX的农行账号上"，该卡号上以代理服务费名义的款项截止2012年6月14日合计211 136.43元。
30、寿宁县公安局冻结存款/汇款通知书，证实2012年7月19日、被告人程某的银行账户已被依法冻结。
31、寿宁县"万家购物"加盟商名单，证实寿宁县公安局经侦大队根据宁德市公安局经侦支队下发的资料整理的寿宁县"万家购物"加盟商名单，包括金牌代理商等在内共计61家。
32、寿宁县区域会员名单、区域代理获利名单、加盟商上缴公司名单，证实寿宁县公安局经侦大队根据宁德市公安局经侦支队下发的资料整理的程某发展的直属会员名单12人及其直属会员发展的会员83人；程某获利情况。
33、寿宁县公安局经侦大队总结寿宁县享受六代计酬人员名单、程某区域代理详细资料及下线会员名单，证实寿宁县公安局下载于公安网5.18专案数据查询库资料：程某等级为金牌代理商，消费金额290 602元，下级会员41人，下级商家61人，区域交易金额17 096 261.15；程某发展下级会员包括缪步营等41人。
34、公安网寿宁县享受六代计酬人员名单，证实寿宁县公安局下载于公安网"5.18"专案数据查询库资料，寿宁县享受六代计酬人员程某积分返利和消费金额。
35、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证实"万家购物"网会员总数为1 944 759。普通用户总数1 169 348个，VIP用户753 073个，金牌代理5 085个，金牌代理商6 196个，享受六代计酬的金牌代理、金牌代理商2 864个，区域代理2 176个。商品销售总金额28 350 645 704.41元，用户充值总金额3 249 700 841.48元，分红权总数56 071 583个，分红总金额4 224 223 885.52元，所有会员提现总金额2 564 590 769.20元，所有会员账户余额475 576 087.33元。积分奖励总金额503 012 579.52元。该网站用户消费每消费500元可获得一个分红权，按各用户所拥有的分红权数每日可获得指定比率的现金。网站中共存在38个层级，金牌代理用户可获得下级会员消费总额0.2%作为积分奖励，金牌代理商可获得下级会员消费总额0.4%作为积分奖励。享受6代计酬的金牌代理和金牌代理商可从其下级6级会员的消费中获利，获利比率同上。区域代理用户可从其所属区域的所有百业联盟商家总销售额中提成，提成比率按不同的百业联盟商家的扣点计算，提成比率从1%-2.5%。
36、《审前社会调查评估报告》，证实武夷山市司法局对被告人程某进行社会调查，表明程某家庭成员相处和睦，没有其他不良恶习，对其适用缓刑，不致危害社会。
37、福建省行政没收款收据、寿宁县人民检察院的扣押决定书、扣押文件清单，证实公安机关依法从被告人程某处扣押赃款3 300元，已上缴国库；被告人程某妻子江某2代为向寿宁县人民检察院退出赃款100 000元。
38、同案人叶某4、王某2、周某2供述，证实他们经程某介绍加入"万家购物"，后成为金牌代理商，叶某4获得佣金6 500元、消费返利20 000多元，王某2获得佣金5 300元，购物返利15 000元，周某2获得佣金3 900元左右，购物返利20 000多元。
39、同案人叶某5供述，证实2011年3、4月份的时候，其经程某介绍，以妻子胡某的名义加入"万家购物"，后成为金牌代理商，其发展会员17人（叶某5），计入其妻子名下，其获得购物返利8 000元。
40、被告人程某供述，证实2011年3月底，其在寿宁县注册成立寿宁县知止日用品店，并向"万家购物"申请成为寿宁县区域代理。在任区域代理期间，其所负责的加盟商包括自己的知止日用品店共61家，另外还有大量VIP会员，在寿宁县区域内销售额达一千多万元，其从中获利210 000多元。
41、由辩护人提供的寿宁县鳌阳镇"知止"日用品店《税务登记证》，以证明寿宁县鳌阳镇"知止"日用品店已办理税务登记手续。
42、由辩护人提供的发票、收款收据、售货清单、房租收条，以证明被告人程某为设立"万家购物"寿宁县区域代理即鳌阳镇"知止"日用品店，已支付房租、接待费、办公费等成本63 864.50元。
此外，户籍证明，证实被告人程某生于1969年8月8日等基本身份情况。武夷山市公安局的《抓获经过》，证实2012年6月26日，被告人程某被武夷山市公安局抓获归案。侦查终结报告，证实本案的侦破过程。
关于被告人程某及其辩护人提出被告人程某发展的会员仅有39人、加盟商14家的辩解和辩护意见。经查, 根据寿宁县公安局下载于公安网"5.18"专案数据查询库资料，程某等级为区域金牌代理商，下级会员41人，下级商家61家，且有寿宁县"万家购物"加盟商名单、寿宁县公安局经侦大队查核的寿宁县享受六代计酬人员名单和被告人程某供述印证证实上述事实，足以认定。因此，被告人程某的辩解及辩护人的意见与本案已查明的事实证据不符，不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出指控被告人程某获得佣金211 136.43元，未剔除所支付房租、接待费、办公费等成本63 864.50元的辩护意见。经审理认为，被告人程某为了成为"万家购物"寿宁县区域代理，组织、领导传销活动而租用民房开设鳌阳镇"知止"日用品店，其中的招待费、广告费、电脑、交通费、勤杂工资、房租等系属被告人程某为组织、领导传销活动犯罪的经费，依法不应从被告人程某犯罪所得中予以剔除。因此，辩护意见与相关法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人程某与"亿家"公司是合同代理关系，与加盟商之间是利益合作关系，不具有组织、领导职能，不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见。经审理认为，被告人程某作为"亿家"公司寿宁县的区域代理，负责寿宁县的市场推广和发展，积极发展加盟商、VIP会员和金牌代理商，推广"亿家"公司的"满500返500"销售模式，管理寿宁县区域内的加盟商和VIP会员，并以此销售业绩为依据牟取非法利益，其组织、领导的传销活动人员在30人以上，且层级在三级以上，其行为符合组织、领导传销活动罪构成要件，已构成组织、领导传销活动罪。辩护人意见与本案已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。

(四)判案理由
寿宁县人民法院认为，被告人程某加入传销组织浙江金华"亿家"电子商务有限公司的"万家购物"成为寿宁县区域代理，以会员消费返利为名，要求参加者以参与消费、发展会员、发展加盟商等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级、直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的组织，引诱参加者继续发展他人加入，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪,公诉指控罪名成立。鉴于被告人程某归案后如实供述自己的犯罪事实,全部退清赃款,有悔罪表现，依法可予从轻处罚；综合考虑被告人程某的一贯表现，以及武夷山市司法局的《审前社会调查报告》意见，被告人程某具备缓刑适用条件，依法予以适用缓刑。

(五)定案结论
寿宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50 000元。
二、被告人程某违法所得人民币211 136.43元，予以没收，上缴国库。

（六）解说
《中华人民共和国刑法修正案(七)》公布，新增加了第二百二十四条之一组织、领导传销罪名，从而扭转了长期以来将传销犯罪"塞入"非法经营罪定罪处罚的尴尬局面。但是，由于组织、领导传销行为本身具有相当的复杂性，造成了司法实践认识不一，笔者针对本案具体的案情，阐述自己通过办理此案的一些浅见。
本案的组织、领导传销活动，是以浙江金华"亿家"电子商务有限公司的"万家购物"返利网站和"百业联盟"加盟店网络为平台，打着"满500返500"等幌子，开展"消费=存钱=免费"等煽动性广告宣传，并通过给所谓的区域代理商、金牌代理商、金牌代理分别支付销售金额的1.5%、0.4%、0.2%的佣金为诱饵，拉拢吸纳加盟商和会员，行销规模在短期内迅速扩张。这种模式是基于CPS（Cost Per Sales，简称CPS：以实际销售情况分成）电子商务推广手段的一种，发端并成熟于美国。
CPS模式本身并无太大问题，由于浙江金华"亿家"电子商务有限公司利用CPS电子商务模式，按照"万家购物"的规定，加盟商向消费者每销售500元金额的产品，需上缴16%的佣金给"万家购物"，"万家购物"承诺"每天拿出消费额的10%给累计消费满500元的会员均分。"
对消费者而言，"万家购物"以每500元划为1个分红权，消费者购买500元商品，就可以得到1个分红权，1000元就是2个分红权。以此类推，每个分红权每天最多可返利1元。如果你消费了500元，一天可能收到1元钱，账户累计100元后可以取现。从理论上分析，500天后，消费者便可能收回全部消费款，最终成为"零消费"。各个层级形成一种"金字塔"型的传销组织模式，因而对被告人程某的组织、领导行为的确定较困难。在传销组织中除了最底层的销售人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为，但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员，因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。
根据最新的司法解释，所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。传统的传销活动，在传销启动时，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的;在传销实施中，积极参与传销各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等，均属于组织、领导者。"组织"行为应当作限制解释，即指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算。因此，在一个传销组织中，所谓组织者只包括合伙人或公司股东，除此之外的人不应当作为组织者加以处理。领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，对领导者身份的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行考虑，具体问题具体分析。
应区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬。虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大的不同:一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格证时没有被要求交纳高额入门费，而拉人头传销需要缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的"道具商品"，否则不能得到入门资格;二是从经营对象看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有销售，或者只是以价格与价值严重背离的"道具商品"为幌子，且不许退货，主要是以发展"下线"人数为主要目的;三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的"下线"人数多少和新成员的高额入门费;四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。
根据有关司法解释，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
根据刑法第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。对一般违法人员，本着教育、挽救大多数的原则，可以由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚。当组织、领导传销活动中的参与人员未达到人数、级别的标准但又侵犯市场秩序，或者违反了许可证制度时，则应根据其在传销活动中的地位、作用区别对待，作出不同的处理。
（叶允苏）