(一)首部

1、判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第924号判决书。

2、案由：诈骗。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，代理检察员：吴雅峰、陈志山。
被告人：吴某1（别名吴某2），女，1975年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月26日被取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪宗泽；代理审判员：陈毅燕；人民陪审员：郝晓琳。

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月30日（经公诉机关建议，本案于2012年10月9日延期审理，至2012年11月9日恢复审理）。

(二)诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人吴某1于2006年4月至2007年7月间，假借其亲戚吴某1的名义，先后三次向被害人杨某借款共计人民币21万元。其间，为骗取被害人杨某的信任，被告人吴某1伪造了一份署名为"吴盛力"的《合作协议书》给被害人杨某。后在被害人杨某的催讨下，被告人吴某1仅归还其本金1万元。被告人吴某1又于2006年9月间，以需要投资资金为由，向被害人陈某借款人民币7万元。后在被害人陈某的催讨下，被告人吴某1仅归还其本金1万元。被告人吴某1经上网追逃，于2011年10月26日主动到公安机关投案。此后，被告人吴某1的亲属替其向被害人杨某退还了全部欠款。认为被告人吴某1以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。在庭审公诉意见中，公诉人补充认定被告人吴某1在案发前分别向被害人杨某支付利息人民币27000元、向被害人陈某支付利息人民币2400元，据此，确认被告人吴某1涉嫌诈骗金额为人民币230600元。

2、被告辩称
被告人陈永贵辩称：被告人吴某1对公诉机关指控的主要事实和罪名均不持异议，并向法庭提交被害人杨某出具的谅解书及被害人陈某出具的收条。

(三)事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2006年4月至2007年7月间，被告人吴某1假借吴某1的名义，以一分半至两分的月利率作为诱饵，先后两次向其姑姑杨某借款共计人民币190000元。其间，为骗取被害人杨某的信任，被告人吴某1向被害人杨某支付了利息人民币27000元，伪造了一份署名为"吴盛力"的《合作协议书》给被害人杨某。2007年7月2日，被告人吴某1又以支付利息为由，让被害人杨某替其向杨某还款人民币20000元。在被害人杨某的催讨下，被告人吴某1归还本金人民币10000元后，与被害人杨某中断联系且再无还款。截至案发前，被告人吴某1实际骗取被害人杨某人民币173000元。2006年9月4日，被告人吴某1虚构投资事由，向被害人陈某借款人民币70000元。2006年10月至2007年1月间，被告人吴某1向被害人陈某支付利息人民币2400元及归还本金人民币10000元。之后，被告人吴某1与被害人陈某中断联系且再无还款。截至案发前，被告人吴某1实际骗取被害人陈某人民币57600元。2007年9月20日，公安机关根据被害人的报案予以立案侦查，并对被告人吴某1进行上网追逃。2011年10月26日，被告人吴某1主动到公安机关投案，并如实供述了本案的主要事实。2011年10月27日、11月4日，被告人吴某1的家属先后替其向被害人杨某退赔经济损失共计人民币300000元，并取得杨某的谅解。2012年10月17日、11月30日，被告人吴某1先后向被害人陈某退赔经济损失共计人民币57600元。
上述事实有下列证据证明：
被害人杨某、陈某的陈述及辨认被告人的笔录、照片，提取笔录、接收证据清单、合作协议书、借条、收条、银行转账凭证、银行交易明细，证实其二人分别被被告人骗取钱款的时间、数额，以及案发后，被告人及家属已退还全部赃款的事实；被害人杨某出具的谅解书，证实被害人杨某对被告人的行为表示谅解；证人吴某1、张某、黄某、吴某2、吴某3的证言，证人杨某、吴某4的证言及辨认被告人的笔录、照片，与被告人的供述和二被害人的陈述相互印证，证实被告人虚构事实骗取二被害人钱款后，二被害人无法联系到被告人以及被告人诈骗所得款项的去向等相关情况；证人吴某5的证言，证实被告人在案发后所退赔赃款的来源；在案的还有公安机关出具的到案经过、在逃人员登记信息表、被告人的户籍资料及强制措施法律文书等证据，证实了被告人的到案情况、自然身份情况及被采取强制措施情况。

(四) 判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：
被告人吴某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计人民币230600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人吴某1主动投案，并如实供述主要罪行，当庭亦能自愿认罪，虽然在到案后对自己的行为性质有所辩解，但不影响对其自首情节的认定，依法可予从轻或者减轻处罚；被告人吴某1已积极退赔二被害人全部经济损失，且主要诈骗对象系其亲属杨某，并取得杨某的谅解，亦可酌情从轻处罚。综合上述情节，同时考虑被告人吴某1确系初犯，社会危害性较小，决定对其依法从轻处罚并宣告缓刑。

(五) 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条及第七十三条之规定，作出如下判决：
被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。

(六) 解说
借贷型诈骗案件是诈骗犯罪中的一个类型，关于该类犯罪的数额认定，司法实务和理论界的研究比较匮乏。但是，实践中遇到借贷型诈骗犯罪的案件很多，对该类案件犯罪数额的认定存在诸多不同标准，导致实践中对该类犯罪适用刑罚不统一。如何准确界定借贷型诈骗犯罪案件的犯罪数额，是目前刑法理论和实务界亟需厘清的一个问题。
本案就是典型的借贷型诈骗，如何正确评价吴某1案发前已支付的利息是正确认定本案犯罪数额的核心。笔者认为，应将诈骗行为人案发前支付的利息从犯罪金额中扣除。
一、 案发前支付的利息不是犯罪成本。
目前，刑法理论和实务界对"犯罪成本不应从犯罪数额中扣除"基本达成共识。犯罪成本是指犯罪人为实施犯罪而付出的代价。本案中，诈骗行为人取得被害人的钱款之后，陆续向被害人支付了部分利息。显然，诈骗行为人支付利息发生在其诈骗行为已经完成之后，不论其出于何种目的（如延长案发时间等等），该行为与诈骗行为的发生没有因果联系，不可能是为了犯罪而实施的，因此，所支付的利息不可能是犯罪成本。
二、案发前支付的利息应从犯罪数额中扣除符合立法精神。
1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）规定:"利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。......对于多次诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。"2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）强调："金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。......在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。"上述规定明确两种意思，一种是应当将案发前已归还的数额从诈骗数额中扣除；另一种是应当以行为人实际骗取的数额计算诈骗数额；从正反两方面表达出以行为实际诈骗所得作为诈骗数额的立法精神。本案不符合上述规定所针对的诈骗类型、诈骗方式，适用该规定过于牵强，但是可以该规定的立法精神做为审判的指导原则，将案发前支付的利息从诈骗数额中扣除，以其实际诈骗所得作为诈骗金额。况且，在法律没有明文规定的情况下，从有利于被告人的原则出发，也应当将案发前支付的利息从诈骗数额中扣除。
三、案发前支付的利息不论是否受法律保护均应从犯罪数额中扣除。
有观点认为，借贷之后已经归还的利息，如果该利息属合法收益，则不应在犯罪数额中扣除；而合法利息之外的部分属于违法借贷，超出法律保护的利息部分当然应充抵本金，从犯罪数额中扣除。笔者认为，借钱要支付利息属于民事范畴，如果将其引入刑事诉讼，将使刑事追诉处于一个不稳定状态。依据民事规定，吴某1在其本金未全部偿还之前均应向被害人支付利息，而民事规定又只保护合理、合法的利息，超出部分不所法律保护，因此，吴某1支付的利息中哪些属于合法利息，哪些属于不被保护的利息，因其何时偿还本金的时间而定。刑事审判中，如果也将利息分为两部分，部分不予扣除，部分予以扣除，将导致犯罪数额因判决时间的不同而不同，从而造成量刑的轻重因追究时间的不同而不同。还有，是否应支付利息、支付多少利息是双方协商的结果，体现了双方的真实意思表示。然而，在诈骗犯罪中，诈骗行为人通过虚构事实、隐瞒真象等方式进行诈骗，其与被害人的协商中本就具有欺骗性，不可能体现其真实意思表示。因此，以是否受民事法律保护来决定是否将案发前支付的利息从犯罪数额中扣除不具有可操作性，也没有相应的法律依据。
（陈毅燕、许友滨）