（一）首部
1．判决书字号：
一审判决书：广西壮族自治区全州县人民法院（2011）全刑初字第261号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2012）桂市刑二终字第22号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂林市全州县人民检察院，代理检察员赵克强。
被告人（上诉人）李某，男，1979年5月26日出生，汉族，中专文化，农民。因犯盗窃罪，于2005年7月5日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年，2007年10月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年6月8日被刑事拘留，同月15日被逮捕。
二审辩护人：唐增俐，广西兴东方律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区桂林市全州县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘锦云；人民陪审员：闫芳、彭丽娟。
二审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹光华；审判员：唐有玲；代理审判员：邓陆平。
6.审结时间
一审审结时间：2011年11月15日。
二审审结时间：2012年2月23日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称：被告人李某与同在本县XX镇XX大市场从事微型车载客营运业务的秦某曾因争抢乘客产生了矛盾。2011年5月15日13时许，被告人李某为报复秦某，将秦某停放在全州县综合市场停车场价值38172元的桂CXXXX3五菱牌微型车盗走。案发后，被告人李某与失主秦某达成赔偿协议。同年6月7日，公安机关将被告人李某抓获归案，并缴获所盗车辆发还失主。上述指控事实，公诉机关当庭出示了相应的证据予以证实。据此，认为被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，诉请法院依法判决。
（2）被告人的答辩意见
被告人辩称：由于营运业务中与车主秦某产生了矛盾，只是想报复她才将车开走，没有非法占有其车辆的故意，不构成盗窃罪。
2.一审事实和证据
广西壮族自治区桂林市全州县人民法院经公开审理查明：被告人李某与同在本县XX镇XX大市场从事微型车载客营运业务的秦某曾因争抢乘客产生了矛盾。2011年5月15日13时许，被告人李某为报复秦某，将秦某停放在全州县综合市场停车场价值38172元的桂CXXXX3五菱牌微型车盗走。案发后，被告人李某与失主秦某达成赔偿协议。同年6月7日，公安机关将被告人李某抓获归案，并缴获所盗车辆发还失主。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人秦某报案及陈述，证实2011年5月15日下午13时08分其车放在全州县综合市场停车场被盗，并证实从2008年初及2011年4月左右，其与自己老公分别与被告人李某为拉客发生过争吵的事实。
（2）证人蒋某的证言，证实2011年5月15日下午16时许有一名30多岁的男子来换了保险杆，还要求帮他车子后排的座椅拆了，车子是一辆银白色的五菱之光微型客车的事实。
（3）现场勘验笔录及照片、现场图，证实被害人秦某被盗车辆停放于全州县综合市场停车的事实。
（4）被告人李某辨认现场笔录及照片现场图，证实其将被害人的车子停放在全州县政府后面的停车场的事实。
（5）扣押及发还物品清单、价格鉴定结论书，证实公安机关将被盗车辆扣押及发还被害人的事实。
（6）刑事判决书及释放证明书，证实被告人李某因犯盗窃罪，于2005年7月5日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年，2007年10月27日刑满释放的情况。
（7）全州县物价局价格认证中心鉴定结论书及鉴定结论通知书，证实被盗车辆的价值及结果已告之双方当事人的情况。
（8）赔偿协议、谅解书，证实案发后，双方经协议，赔偿秦某各种损失人民币18000元，同时秦某对李某表示谅解，并请求对其从轻处罚的情况。
（9）领款条，证实秦某从李某处领到赔偿款18000元的事实。
（10）被告人李某的供述，证实因其与被盗车辆的车主秦某为拉客经常吵架，车主秦某叫她老公和自己多次打架，并且在前段时间为拉客，车主秦某的老公从才湾山川喊了一帮人拿刀将自己的手砍了一刀，此后其就产生了报复心理，后其捡到一把黑色的钥匙就试着去开车主秦某的车门，之后被打开，其就把她的车开到一修理厂，将车的前后保险杆和后排座椅拆下来并将车辆一直停放于县政府后面停车场的事实。
3.一审判案理由
广西壮族自治区桂林市全州县人民法院经审理认为：被告人李某秘密将他人的私人车辆开走，使之脱离被害人的掌控，可见其非法占有的目的，且所盗车辆属数额巨大，因此其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，其不构成盗窃罪的辩称不能成立。李某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题和解释》第六条第（三）项第四目规定，对被告人李某应在十年以上有期徒刑量刑。被告人李某在犯罪后积极赔偿，得到失主谅解，依法可以酌情从轻处罚。
4.一审定案结论
广西壮族自治区桂林市全州县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第五十三条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题和解释》第一条第（一）项、第三条第（二）项、第六条第（三）项第四目之规定，作出如下判决：
被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）诉称：
其主观上是报复、泄愤，而不是要非法占有车辆，因此一审法院对本案定性有误，其不构成盗窃罪，请求二审依法改判。
辩护人的辩护意见：
上诉人李某虽然客观上秘密窃取了他人的汽车，但是在主观上并不是以非法占有为目的，而是要泄愤以达到报复被害人秦某的目的。上诉人李某是在客观上实施了以其他方法破坏生产经营的行为，即藏匿被害人的车辆，并且直接导致了生产经营利润损失的后果。因此一审法院以盗窃罪对其定罪处罚有误，应以破坏生产经营罪，并结合上诉人赔偿和取得被害人谅解的具体情节对其定罪处罚。
公诉机关在在二审庭审中的意见为：
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议依法判处。
（四）二审事实和证据
广西壮族自治区桂林市中级人民法院经公开审理查明：上诉人李某与被害人秦某同在全州县XX镇XX大市场从事微型车载客营运业务，双方曾因营运竞争而产生矛盾。2011年5月15日13时许，上诉人李某为报复秦某，用事先准备好的钥匙，将秦某停放在全州县综合市场停车场价值38172元的桂CXXXX3五菱牌微型车开走并将该车后排座椅等拆下来，后将车停放在全州县人民政府停车场。案发后，上诉人李某与秦某达成赔偿协议：即由李某赔偿秦某各项经济损失人民币18000元（款已给付），秦某对李某表示谅解。
同年6月8日，公安机关将上诉人李某抓获归案，并将其停放在全州县综合市场停车场的桂CXXXX3五菱牌微型车缴获并发还秦某。
广西壮族自治区桂林市中级人民法院经审理确认一审法院认定的证据，同时上诉人李某在二审庭审时的供述，证实其因与车主秦某在载客营运业务中产生矛盾，并且经常受到欺负，因此产生了报复心理，在将其车辆秘密转移并拆卸保险杠、后排座椅之后将车辆一直停放于县政府后面停车场内，这样做就是为了破坏秦某的正常经营活动，使其遭受更大的损失，达到报复泄愤的目的，其自己并没有想占有或转卖该车辆的事实。
（五）二审判案理由
广西壮族自治区桂林市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条"由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑"之规定，本案中上诉人李某与被害人因车辆载客营运业务竞争而产生矛盾，其为泄愤以达到报复他人的目的，将他人营运车辆拆除座椅并放置他处，破坏了他人正常的生产经营活动，其行为构成破坏生产经营罪。李某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。其在犯罪后积极赔偿，得到失主谅解，依法可以酌情从轻处罚。由于从现有的证据来看不能认定李某在主观上有非法占有车辆的故意，因此其行为不符合盗窃犯罪的构成要件。李某及其辩护人提出本案不属于盗窃罪的上诉理由及辩护意见成立，应当予以支持。本案原判认定事实正确，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条对上诉人李某以盗窃罪定罪处罚不当，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条："第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判"之规定，予以纠正。
（六）二审定案结论
广西壮族自治区桂林市中级人民法院根据上诉人李某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：
一、撤销全州县人民法院（2011）全刑初字第261号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年六个月。
（七）解说
本案的焦点在于对本案的定性问题。
第一种观点认为，本案应定为盗窃罪。理由是：行为人在被害人不知情的情况下，秘密将车辆开走，并放置于他处，已经使车辆脱离了被害人的支配范围，属于非法占有了该财物，且数额巨大，符合盗窃罪的构成要件。至于其将车辆停放于停车场，属于盗窃行为完成后的处置行为，并不能影响盗窃罪的成立。
第二种观点认为，本案应定为构成破坏生产经营罪。理由是：行为人是出于一种报复泄愤的心态，而并非有非法占有的目的，这是符合破坏生产经营罪的主观要件的。由于行为人与被害人在从事车辆载客营运业务中，曾因争抢乘客产生过矛盾冲突，使得行为人产生了报复被害人报复泄愤的犯罪动机，在秘密开走被害人的车辆后，仅仅是拆卸车辆保险杠及后排座椅，并未产生过销赃的行为，可以判断行为人的犯罪目的是破坏被害人正常的经营活动。
第三种观点认为，行为人的行为既符合盗窃罪的构成要件，也符合破坏生产经营罪的构成要件，属于想象竞合，应择一重罪处罚。
笔者同意第二种观点。一般而言，由于盗窃罪与破坏生产经营罪的犯罪构成不同，是比较容易区分的，而且是非此即彼的关系，因此是不能构成想象竞合的。但是，盗窃罪与破坏生产经营罪在客观方面的表现形式在很多时候有相同之处，比如犯罪对象被秘密地转移。在本案中车辆就脱离了被害人的控制，加上本案行为人有盗窃前科，更容易造成误判。具体到本案，将其定性为破坏生产经营罪有以下几点理由：
第一、本案行为人的犯罪主观方面是泄愤报复而非基于非法占有的故意。关于盗窃罪，我国一直是采取 "非法占有"说。从1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》和最新的司法解释都是如此规定。 因此，"以非法占有为目的"成为了构成盗窃罪的必备要件之一。而对于破坏生产经营罪，我国刑法第二百七十六条明确规定以"由于泄愤报复或其他个人目的"作为构成破坏生产经营罪的必备要件。因此从主观目的上来看，盗窃罪与破坏生产经营罪有着明显的区别。从本案而言，诸多证据证实行为人的犯罪主观方面是泄愤报复。
第二、行为人在控制车辆后，马上找人把车子后排的座椅拆了，但并没有更换车牌，其破坏生产经营的主观故意很明显，而且，本案现有证据也证明不了行为人有联系买主销赃谋利的主观故意，从事后的赔偿协议来看，其破坏生产经营的主观故意也得到了被害人的认可。
第三、从量刑来看，本案一、二审差距相当大，一审法院定盗窃罪的法律效果和社会效果远远低于定破坏生产经营罪，而且难以取得社会认同。二审法院根据 "宽严相济"的刑事政策，鉴于案件是由于经营中的纠纷所引起，属于事出有因，而且涉案车辆在行为人归案后已被追缴退还，双方就损失达成了赔偿协议并实际履行，行为人也取得了被害人的谅解等情节所作出的量刑是适当的。
综上，二审法院在认定此案上事实清楚，适用法律得当，定性准确，对行为人的判决正确。
（殷林静）
【裁判要旨】盗窃罪要求行为人主观上以非法占有为目的，破坏生产经营罪要求行为人主观上出于泄愤报复或其他个人目的。基于泄愤报复的目的，秘密将他人车辆开走，破坏他人正常的生产经营活动的，应认定为破坏生产经营罪。
