一、首部

1、判决书字号：广西壮族自治区隆安县人民法院（2012）隆刑初字第80号刑事判决书。

2、案由：贪污、挪用公款。

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区隆安县人民检察院，检察员韦波。
被告人：陆某，男，1976年2月13日出生，壮族，大专文化，原系隆安县教育局计财股会计，事业编制干部。因本案于2012年1月11日被逮捕。
辩护人：陆寿东，广西益佳律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：隆安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢寿德；代理审判员：欧阳杰；人民陪审员：李世义。

6、审结时间：2013年2月7日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
2006年3月至2011年3月，被告人陆某在担任隆安县教育局会计期间，利用管理该局基建账户（账号：0xxxxxxxxxxxxx6，以下简称"基建账户"）和隆安县育才学校账户（账号：0xxxxxxxxxxxxx8，以下简称"育才账户"）之职务便利，采用伪造领导签名审批，开具现金支票、转账支票将公款转出的手段，侵吞公款共计人民币359210元（以下币种同）；挪用公款共计人民币2458475元，其中案发前已归还1003000元，其余1455475元未能归还。
公诉机关认为，应当以贪污罪、挪用公款罪追究被告人陆某刑事责任，数罪并罚。提请本院依法判处。

（二）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人陆某对公诉机关指控其挪用公款的事实及罪名没有异议，但辩称开具发票只是为了应付检查，其行为是挪用而不是贪污，公诉机关指控的贪污事实中第三笔款项，并非其贪污挪用的款项。其具有自首情节。

其辩护人提出：1、被告人陆某的行为不构成贪污罪。2、被告人陆某有自首情节。3、如果法院认定被告人陆某的行为构成贪污罪和挪用公款罪，那么被告人陆某在贪污犯罪中具有自首情节。4、即使陆某的行为不能认定为自首，依法应当对陆某供述的超出检察机关所掌握的部分予以从轻处罚。

三、事实和证据
广西壮族自治区隆安县人民法院经公开审理查明：2006年2月，广西壮族自治区隆安县教育局根据桂财教【2005】47号文件即《关于印发广西西部地区农村寄宿制学校建设工程专项资金管理办法的通知》，开设寄宿制工程项目专户（以下简称基建账户），资金来源于中央划拨专项资金和国债专项资金、自治区配套资金、县人民政府用于寄宿制工程项目资金等。隆安县育才学校于2004年8月24日经隆安县民政局登记备案成立，2005年8月30日由隆安县教育局颁发办学许可证，资金来源于高中阶段补偿教育、节假日培训，账户由隆安县教育局代为管理，2010年12月撤销。被告人陆某自1998年7月起担任隆安县教育局计划财务股会计职务，该局基建账户和隆安县育才学校账户（以下简称育才账户）均由时任会计陆某具体管理。2006年3月至2011年3月期间，被告人陆某利用担任会计及管理基建账户和育才账户之便，侵吞公款共计人民币359210元；挪用公款共计2458475元，其中案发前已归还挪用款项1003000元，尚有1455475元未能归还。案发后，隆安县人民检察院追缴回挪用款项40500元。
1、贪污事实
2007年至2010年期间，被告人陆某利用担任隆安县教育局会计职务经管基建账户之便，以支付工程项目工程款等名义，伪造领导签名审批，通过银行转账支票，先后将基建账户款项转账到广西某建筑工程有限公司隆安分公司（以下简称"某公司"）、 广西某建筑安装工程有限责任公司（以下简称"某公司"）、马某账户，再通过马某、胡某分别从上述公司或者直接提取现金交由陆某个人使用，后陆某再利用相关发票作报账处理，侵吞公款共计人民币359210元。
上述事实有下列证据证明：
（1）银行来账凭证、进账单、转账支票存根、收款凭证、付款凭证、现金支出凭单、发票等，证实2007年至2010年期间，陆某先后将基建账户款项转账到某公司、某公司、马某账户，再通过马某、胡某提取交由陆某个人使用，共计359210元。该款项，陆某以工程项目工程款的名义，伪造领导签名审批，并均附相应发票作报账处理。
（2）证人马某的证言，证实2007年9月13日，陆某让其持账单去某公司取款3万多元全部交给陆某。2010年9月25日，陆某转款7600元到其账户，其提现交给陆某。
（3）证人梁某的证言，证实2007年9月13日从基建账户转出的38600元款项没经其审批过，签名"梁某"不是其亲笔书写。
（4）证人胡某的证言，证实陆某共转有5笔累计313010元到某公司账户，其扣除税费后将款转到陆某的账户或者直接提现金给陆某。有时陆某要求其提供发票，其就去税务部门开具发票。
（5）证人何某的证言，证实2009年9月13日，其扣除税费后从某公司付给马某35357.6元。
（6）被告人陆某供称，2010年9月25日，其从基建账户将7600元转到马某账户，马某提现给其个人使用。拨款到某公司时，由胡某提款给其，其要求
胡某提供发票给其用来报账。其从基建账户转款到某公司账户4笔共145010元，因次数太多可能会漏掉一些笔数。
2、挪用公款事实
（1）挪用基建账户公款事实：被告人陆某于2007年至2009年期间，利用职务之便，以支付工程项目工程款等名义（其中部分伪造领导签名审批），通过转账支票，先后将基建账户款项转账到欧里公路项目经理部账户（以下简称"欧里公路账户"）共11笔305890元，转账到某公司共12笔681005元，后这些款项均由胡某提取，扣除管理费、税金后交给陆某个人使用。共计挪用基建账户公款986895元。
（2）挪用育才账户公款事实：被告人陆某于2006年至2010年期间，利用其担任隆安县教育局会计职务并具体经管育才账户之便，以支付工程项目工程款等名义（其中部分伪造领导签名审批），通过银行现金支票或者转账支票，先后将育才账户款项转给马某36笔，累计金额829800元，均由马某提取并交给陆某个人使用；转账给吴某2笔共7600元，用于支付陆某私家车辆维修费；转账给黄某3笔共87000元，用于归还所借黄某款项；转账给黄某2，3笔共101000元，用于归还所借黄某2款项；转账35000元给黄某3，由黄某3代收用于归还陆某所借黄某2款项；转账给李某3笔共121000元，一部分用于归还所借李某款项，其余部分由李某提取并交给陆某个人使用；转账2笔给陆某共30000元，用于归还所借陆某款项；以个人名义转账给黄某4(20000元)，借给黄某4使用；转账给陆某2（13000元），转账至许某账户18000元，转账至欧里公路账户2笔共42600元，转账至胡某账户30000元，分别由陆某2、许某、胡某提取并交给陆某个人使用；转账至某公司3笔共136580元，由该公司会计黄某5转账至陆某个人账户。共计挪用育才账户款项1471580元。
另查明，为使基建账户有资金支付正常的工程款及绩效工资，被告人陆某由其本人或者交由马某将现金存入基建账户，案发前共计归还基建账户人民币204000元。为使育才学校账户有资金支付正常的培训费用及缴存捐资助学款，陆某由其本人或者交由马某将现金存入育才账户，案发前共计归还育才账户人民币799000元。案发后，隆安县人民检察院追缴回挪用款项40500元。
上述事实有下列证据证明：
（1）银行来账凭证、进账单、转账支票、现金支票、转账支票存根、账户存折流水单、拨款请示等，证实陆某从基建账户转款到欧里公路账户共11笔累计305890元；从基建账户转款到某公司账户共12笔累计681005元，再由某公司转账给胡某交给陆某；将育才账户的公款通过银行现金支票、转账支票转给马某、黄某等人，共计人民币1471580元。
（2）入账通知单，证实陆某归还部分款项的事实。
（3）证人胡某的证言，证实陆某转到欧里公路账户有13笔共计348490元，转到某公司账户的有12笔共计681005元。以上款项均由其提取交给陆某。
（4）证人马某的证言，证实其先后从育才学校账户共帮助陆某转出工程款项36笔，累计金额829800元。其还3次帮陆某存回款项。
（5）证人黄某的证言，证实其借给陆某约8万元，没多久陆某就还钱给其。
（6）证人黄某2的证言，证实其借给陆某约10多万元，没多久就陆续还上。其还让陆某转35000元给黄某3。
（7）证人黄某3的证言，证实2009年12月14日陆某给其一张支票，其拿支票提取现金3.5万元。
（8）证人李某的证言，证实其和陆某等人打麻将，陆某输钱时常向其借钱，没多久就还上，陆某共3次转入其账户10万多元。其扣除所借款项后，多余部分都交给陆某。
（9）证人许某（被告人陆某前妻）的证言，证实其知道陆某常赌六合彩等，其有张农行卡被陆某使用。
（10）证人陆某3的证言，证实会计黄某5按陆某的要求把陆某转来的3笔工程款共136580元直接转给陆某。
（11）证人黄某5的证言，证实的内容与证人陆某3一致。
（12）证人梁某的证言，证实本案涉案拨款通知单上的签名"梁某"不是其亲笔书写。
（13）证人石某的证言，证实隆安县育才学校账户管理学生假日培训经费，陆某兼任会计。本案所涉经费并没有经其审批过，签字"石某"均不是其亲笔书写。
（14）扣押物品文件清单，证实本案案发后，隆安县人民检察院已追缴回陆某挪用款项40500元。
（15）被告人陆某供称，其从基建账户转款到欧里公路账户共11笔累计305890元；从基建账户转款到某公司账户共12笔累计681005元，再由某公司转
账给胡某。其将育才账户的公款通过银行现金支票、转账支票转给马某、黄某等人，共计人民币1471580元。
证明陆某贪污、挪用公款事实的综合证据有：
（1）立案决定书、到案经过，证实本案来源及立案侦查的事实。
（2）户籍证明、职务证明、在职人员花名册等，证实被告人陆某的身份情况。
（3）桂财教【2005】47号文件、隆安县教育局寄宿制工程项目资金来源说明，证实基建账户的资金来源情况及资金性质。
（4）隆安县育才学校资金来源情况说明、民办非企业单位登记证书、社会力量办学许可证、证人石某的证言，证实隆安县育才学校账户的资金来源情况及资金性质。
（5）证人梁某的证言，证实其任隆安县教育局局长期间，陆某是基建账户和育才学校账户的会计及局内的相关会计制度。
（6）证人陆某4的证言，证实其任隆安县教育局局长期间，基建账户、育才学校账户由会计陆某经管及局内的相关会计制度。本案涉案拨款通知单上的签名"陆某4"不是其亲笔书写。
（7）同正专审字（2012）第0120号审计报告，证实公诉机关编制的涉案款项金额表相关款项的确认金额是正确的、真实发生的。

四、判案理由
隆安县人民法院经审理认为：被告人陆某身为国家工作人员，利用其担任隆安县教育局会计、管理本单位基建账户和育才账户之便，侵吞公款共计人民币359210元，其行为已构成贪污罪；挪用公款共计人民币1455475元归个人使用，数额巨大且超过三个月未还，其行为亦构成挪用公款罪。陆某犯数罪，应数罪并罚。本案宣判前，被告人陆某尚有巨额挪用款项未能归还，所涉贪污款项亦未能追回，且所涉基建账户款项均系农村寄宿制学校专项资金，社会危害性较大，情节较为恶劣，应予依法惩处。被告人陆某被动归案后，能如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，即如实供述了检察机关所掌握线索以外的同种犯罪事实，决定对陆某的该部分犯罪事实依法予以从轻处罚。
对于被告人陆某提出公诉机关指控的贪污事实中第三笔款项，并非其贪污挪用的款项的辩解理由。经查，本案证据证实该笔款项系由陆某从基建账户转账到某公司账户，再由某公司转到胡某账户。证人胡某的证言证实，该笔款项转给其后，其再转给陆某个人使用，并有被告人陆某的个人账户流水单相印证。故被告人陆某的该辩解理由与本案查明的事实不符，不予采纳。
对于被告人陆某提出其行为不构成贪污罪的辩解理由及其辩护人提出的相同辩护意见，经查，本案证据证实公诉机关指控被告人陆某贪污的7笔款项，均由陆某从基建账户转到某公司、某公司或者马某的账户，后由马某或者胡某转交给陆某个人使用，陆某再使用相应发票作报账处理，并按照有关财务制度完善了相关会计资料，陆某本人也供称其使用的相应发票是用来报账，证人胡某亦证实是陆某要求其提供部分发票的，陆某的该客观行为证实其主观上具有侵吞上述公款的故意，且客观上也实施了非法占有公款的行为。被告人陆某的上述行为完全符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。故被告人陆某所提其行为不构成贪污罪的辩解理由及其辩护人提出的相同辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。
对于辩护人提出被告人陆某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人陆某被刑事拘留前，系被隆安县人民检察院的侦查人员带回该院调查谈话，因检察院是法定的侦查机关，被告人陆某系被动归案。检察机关出具的被告人陆某涉嫌挪用公款犯罪的线索材料，证实在被告人陆某被采取调查谈话措施前，检察机关已经掌握了陆某既可能涉嫌挪用公款又可能涉嫌贪污公款的部分证据，该线索材料所针对的犯罪事实大部分均经本法院认定属实。同时，在检察机关掌握的该线索材料中，已涉及到之后经查证属实的5笔贪污款项事实，且本案的挪用公款事实与贪污事实存在紧密的关联关系。综上，被告人陆某系被动归案，其行为既不具备一般自首的构成要件，也不成立余罪自首。故被告人陆某在贪污犯罪和挪用公款犯罪中均不具有自首情节。

五、定案结论
隆安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：
被告人陆某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十七年。

六、解说
本案涉及到余罪自首的认定问题，即陆某在贪污犯罪中是否具有自首情节的问题。犯罪嫌疑人、被告人成立余罪自首，须同时具备二个要件：一是被采取强制措施期间如实供述了司法机关尚未掌握的本人罪行；二是该尚未被掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，且该尚未掌握的罪行罪名不得与已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上存在密切关联性。从本案分析，陆某被调查之前，检察机关即已经掌握了其既可能涉嫌挪用公款又可能涉嫌贪污公款的部分证据，且本案的挪用公款事实和贪污事实存在非此即彼的关系，故陆某所实施的挪用公款犯罪和贪污犯罪在法律、事实上存在紧密的关联关系。因此，陆某的行为并不具备余罪自首中的第二个必备要件，其贪污犯罪中亦不具有自首情节。
（李振富、欧阳杰）