（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：中山市第二人民法院（2012）中二法东民一初字第468号判决书。
二审判决书：中山市中级人民法院（2013）中中法民六终字第24号判决书。

2.案由：劳动合同纠纷

3.诉讼双方
原告：葛某某（上诉人）。
委托代理人：卓裕文、瞿光明，广东卓正律师事务所律师、律师助理。
被告：中山市丽莎涂料有限公司（上诉人）。
法定代表人：宫某某，系公司执行董事。
委托代理人：唐自敏，广东铭致律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省中山市第二人民法院。
合议庭组成人员：审判长：文国盛；审判员：卢钊洪；代理审判员马孟秋。
二审法院：广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李勇源；审判员：姜新林；代理审判员：何海鹏。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年10月8日。
二审审结时间：2013年12月8日。

（二）一审诉辩主张

原告葛某某诉称：葛某某是中山市丽莎涂料有限公司（以下简称丽莎公司）的股东之一。2002年10月，丽莎公司任命葛某某为总经理，负责组织生产、销售等经营管理，而股东宫某某则负责管理财务，魏廷林不参与丽莎公司的管理经营。原告葛某某任职期间，通过不断努力，扭转了丽莎公司亏损的局面，实现经济利益跨越式发展，丽莎公司资产不断增加，逐步拥有了自己的厂房、设备、土地、专利、品牌商标等财产。2011年6月丽莎公司准备成立上市公司，葛某某在组织筹备公司上市过程中，宫某某强行指令财务提取丽莎公司巨额资金，原告葛某某和魏廷林对此严厉阻止，引起宫某某强烈不满。随后，宫某某以控股股东的名义强行接管并控制了丽莎公司，之后又拉拢魏廷林排挤葛某某。2011年6月15日，丽莎公司违反公司章程规定、未经法定程序，擅自召开所谓的中山市丽莎涂料有限公司董事会，并作出董事会决议免除葛某某丽莎公司总经理的职务，致使葛某某对丽莎公司一切管理行为终止，对外一切代表公司业务行为无效。次日丽莎公司书面通告各部门、各经销商、供应商，不让葛某某参与经营管理。原告葛某某的权利被免除后，在丽莎公司无任何职位，丽莎公司事实上解除了原告葛某某与其之间的劳动关系。原告葛某某就被告丽莎公司的违法侵权行为向中山市第二人民法院提起诉讼，法院经审理确认被告丽莎公司尚未行为违法，现已判令撤销丽莎公司作出的董事会决议。从丽莎公司作出上述违法决议至今，被告丽莎公司已剥夺葛某某劳动权利一年有余，而这一年里丽莎公司未向葛某某发放一分钱的工资。2012年5月24日原告葛某某就工资以及有关劳动赔偿事宜依法申请劳动仲裁，同年5月30日中山市劳动争议仲裁委员会以葛某某与丽莎公司之间的关系不属于劳动关系，因此产生的争议不属于劳动争议为由，作出中劳仲不字（2012）号《不予受理案件通知书》。对此原告葛某某不服，葛某某认为其在丽莎公司工作是以双重身份进行的，一方面葛某某是丽莎公司的股东，享有股权；另一方面葛某某也是丽莎公司高管层员工，每月按时领取薪金及相关劳动报酬，与丽莎公司存在劳动关系，在享有股东权利的同时也享有劳动者的权利。被告丽莎公司违法解除与葛某某劳动合同关系的行为，不仅违反了劳动法律法规，同时也严重损害了劳动者的合法权益。为此原告葛某某诉至法院，要求：1、判令被告丽莎公司支付原告葛某某2011年5月至2012年5月期间工资146900元；2、依法判令丽莎公司按照经济补偿金的2倍标准向葛某某支付违法解除劳动合同赔偿金人民币111180元；3、判令被告丽莎公司支付原告葛某某未签订劳动合同的双倍工资差额人民币124300元；4、判令被告丽莎公司支付原告葛某某2010年提成款差额705000.6元。

被告丽莎公司答辩称：原、被告之间不存在劳动关系。原告葛某某是丽莎公司三名股东之一，担任经理职务是履行股东的职责，是股东的权利也是股东的义务，原告葛某某的前三项诉讼请求不存在事实依据；第四项诉讼请求，被告丽莎公司没有所谓的提成约定，公司的制度也没有规定，请求法院驳回原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
中山市第二人民法院经审理查明：丽莎公司成立于2000年1月24日，由宫某某、魏廷林、葛某某三名股东出资成立。2008年12月9日丽莎公司制定公司章程，该章程载明宫某某、魏廷林、葛某某分别占丽莎公司71.44%、14.28%、14.28%股份，由股东选举宫某某任执行董事、魏廷林任监事、葛某某任经理。；同时载明股东会享有选举和更换执行董事、监事、经理及决定执行董事、监事、经理的报酬的事项。因宫某某、魏廷林在山东另有企业需要经营，所以自2002年10月起葛某某负责丽莎公司的经营管理，对外称总经理。
2011年6月初原告葛某某与丽莎公司另一股东宫某某因财务问题产生矛盾。2011年6月15日丽莎公司召开董事会，并作出《董事会决议》，免去葛某某丽莎公司总经理的职务。并于次日书面通知丽莎公司各部门、各经销商、供应商。2011年6月16日宫某某实际接管公司。2011年11月30日中山市第二人民法院作出（2011）中二法东民二初字第324号民事判决书，判令撤销丽莎公司于2011年6月15日作出的董事会决议，2011年10月丽莎公司召开股东会，作出股东会决议免去葛某某丽莎公司总经理职务。
原告葛某某认为自己即是丽莎公司的股东也属于丽莎公司的劳动者，且作为劳动者每月薪酬为11000余元，丽莎公司作出董事会决议免去葛某某总经理职务，属违法解除原、被告之间的劳动关系，因此要求按中山市平均工资的三倍支付2倍的经济赔偿金；同时称双方未签订书面劳动合同因此要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额；并要求支付2011年5月至2012年5月期间工资及2010年的提成款差额。为此原告葛某某提供两张葛某某工资表及两张财务部的工资表、个人所得税纳税证明和参保证明佐证双方系劳动关系及工资收入情况；提供2008年度制桶厂业绩明细、2008年度丽莎涂料业绩明细、2008年度环宇油漆业绩明细、2008年度凯森木塑业绩明细、潍坊环宇油漆工业有限公司关于下达2006年度各项费用提取标准的通知、证明、收据、2010年12月丽莎公司资产负债表及利润表以证明存在提成款。丽莎公司不确认原、被告之间存在劳动关系，认为原、被告双方系投资关系，不应当适用劳动法，且葛某某提供的证据除参保证明和纳税证明外，均系复印件或葛某某单方制作，故不具有真实性，不能证明原、被告之间约定由提成，且葛某某系公司原实际经营者，购买社保并纳税也不能够证明就存在工资收入和提成。经查，原告葛某某提供的个人所得税纳税证明显示，葛某某2010年1月至2011年5月工资薪金所得为：2010年1-2月各5350元、3月4500月、4-6月各5350元、2010年7月-2011年1月各5800元、2011年2月5080元、2011年3-5元各6000元。
上述事实有下列证据证明：
1、原告身份证、被告企业机读资料，证明双方的主体资格；
2、被告公司章程，证明原告与魏廷林、宫某某属于被告的股东；
3、决议书，证明魏廷林、宫某某是以董事会的名义解除了葛某某的总经理职务，这个决议是在2011年6月15作出来的，根据公司章程，公司没有董事会，魏廷林、宫某某以董事会作来的决议是违法的；
4、五通告，证明被告发出通告，证明被告解除原告总经理职务，同时也解除丽莎公司王存聚的职务；
5、中山市第二人民法院民事判决书，证明被告解除原告职务也等于解除与原告的劳动关系，是违法的，这个判决书已经生效；
6、工资表，证明原告每个月收取工资的情况，基本工资10000元+各种补贴，实发工资11300元左右；
7、业绩明细，证明三个股东各个公司在2009年的业绩情况；
8、不予受理通知书，证明原告已经向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委不予受理，原告依法起诉；
9、2010年12月份资产负债表、利润表，证明2010年丽莎公司的利润，总的利润2100多万元，应按这个金额，原告可享受提成差额705000.6元；
10、2008年业绩明细、魏廷林签名的证明、收款收据，证明内容与证7一致，证明公司的利润和提成比例，股东之一的魏廷林写了一份证明，证明提成公司每年净收入的10%；
11、财务人员工资表，其他人员的工资也有10000元，证明身为公司总经理的葛某某工资不低于10000元；
12、社保记录、个人所得税纳税证明，证明原告作为被告的员工，每个月从被告处领取工资。

（四）一审判案理由
中山市第二人民法院经审理认为：本案争议焦点是原、被告之间的法律关系问题。对此，原告葛某某认为其任职丽莎公司总经理一职具有双重身份，即同时存在投资关系和劳动关系；丽莎公司则认为葛某某任职丽莎公司经理一职系履行股东的义务，即双方不存在劳动关系，仅存在投资关系。本院认为，法律作为一种行为规范，不同的法律存在明确不同的立法宗旨和不同的调整范围。公司自然人股东直接参与公司的经营和管理、直接担任公司的法定代表人或者部门负责人，此时作为股东，其根据公司章程的规定享受权利承担义务，但该股东身份，并不影响其作为劳动者参与公司工作，进行劳务付出，并获得相应报酬的权利。此时即是出现了既是公司股东又是公司员工的双重身份；在法律层面上，上述双重身份基于不同的部门法产生了两个不同的法律关系并由与之相对应的部门法进行权利义务的分配和调整，即在法律层面仅是出现公民身份 "双重"，但不是"混同"，因此本院认为葛某某作为公司股东经营公司属特殊劳动者，与丽莎公司同时具有投资关系和劳动关系。
关于原告葛某某的工资标准，原告葛某某虽主张其月收入在11000元以上，但其提供的葛某某及财务部人员工资表均系复印件，不具有真实性，故本院不予采信；丽莎公司未提供任何证据证明原告葛某某的工资收入状况；而原告葛某某提供个人所得税纳税证明载明葛某某2010年1月至2011年5月工资薪金所得为：2010年1-2月各5350元、3月4500月、4-6月各5350元、2010年7月-2011年1月各5800元、2011年2月5080元、2011年3-5月各6000元，具有真实性，故本院予以采信。结合上述工资状况，本院经核算被告葛某某离职前十二个月的工资标准为 5752.5元[（5350+5800+5800+5800+5800+5800+5800+5800+5080+6000+6000+6000）÷12]。由于原、被告确认丽莎公司系于2011年6月15日以董事会决议形式撤销葛某某总经理职务，而丽莎公司又未提供任何证据证明已向葛某某支付丽莎公司2011年5月、6月1日至15日的工资，故丽莎公司应予支付。又由于个人所得税纳税证明中载明葛某某2011年5月份工资为6000元，双方均未提供任何证据证明葛某某6月份工资收入情况，故丽莎公司应向葛某某支付2011年5月份工资为6000元、6月1日至15日工资为2876元（5752.5/月÷15天），二项合计为8876元。关于原告葛某某主张的2011年6月16日至2012年5月的工资，因原告确认该期间未向丽莎公司提供劳动，故该项诉讼请求，没有法律依据，故本院不予支持。
关于原告葛某某主张的赔偿金。本院认为《中华人民共和国劳动合同法》是一部旨在保护弱者的法律，公司股东在公司中有很强势的地位，该法绝大多数法条的保护对象应当是普通劳动者，因此在对于公司股东解除劳动关系的法条适用应当以《中华人民共和国公司法》为主。其原因在于：原告经理身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了劳动关系，其依据就是《中华人民共和国公司法》规定了公司相关机构有权决定高管的聘任或解聘，显然公司高管与公司发生劳动关系的唯一依据就是公司相关机构的聘任，也就是说只要公司相关机构解除了聘用，那么意味着双方的劳动合同关系也解除了。所以只要丽莎公司解聘原告符合《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，那么公司据此解除劳动关系就等于是协商一致而解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同的问题。但本案中，丽莎公司以董事会决议形式撤销葛某某总经理职务，而该行为已被中山市第二人民法院生效判决认定属违法，而葛某某离职正是该违法行为所产生，因此被告丽莎公司构成违法解除合同，故原告葛某某要求被告丽莎公司支付2倍的经济赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。又由于葛某某系2002年10月入职，2011年6月15日离职，同时葛某某离职前12个月的月平均工资已超过中山市上年度职工月平均工资标准的三倍，因此，丽莎公司应向葛某某支付经济赔偿为100062元（1853元/月×3倍×9个月×2倍）。
关于原告葛某某主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，因原告葛某某系在《中华人民共和国劳动合同法》施行前与丽莎公司已建立劳动关系，而未签订书面劳动合同的双倍工资的仲裁时效为一年，因此原告葛某某的该项主张已超过诉讼时效；且葛某某作为公司经理是"特殊的劳动者"，其具有"资方代表"的身份特性，具有对公司日常经营管理的决策、监督、商议权，未签订劳动合同葛某某自身也存在明显过错；故对原告该项主张，本院不予支持。
关于原告葛某某主张的提成款，因原告葛某某提供的证据均系复印件，不具有真实性，也不能形成完整有效的证据链佐证存在提成款的事实，因此对原告葛某某的该项诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
中山市第二人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告中山市丽莎涂料有限公司于本判决生效之日立即向原告葛某某支付2011年5月至6月15日的工资共计8876元、违法解除劳动合同经济赔偿金100062元，二项合计108938元；
二、驳回原告葛某某其他诉讼请求。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张：葛某某上诉称：2011年6月16日以后葛某某不能向丽莎公司提供劳动是因为丽莎公司违法解除劳动合同，该违法解除劳动合同的行为被法院撤销。虽丽莎公司在2011年10月份另以股东会名义作出决定，但该股东会未通知作为股东的葛某某参加，因此，该股东会决议也是无效的。葛某某未能行使股东权利，更无法以劳动者的身份提供劳动是丽莎公司违法行为造成的，根据违法《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第二条、第三条的规定，丽莎公司违法解除劳动合同造成葛某某的收入损失，应当赔偿。原审判决以葛某某2011年6月16日至2012年5月未提供劳动为由，判令丽莎公司不支付该工资损失是错误的。葛某某与宫某某、魏廷林指定了《公司利润目标及工资、业绩评价标准》，该标准适用其共同开办的几个公司。每年均根据该评价标准，结合股东负责经营管理的公司年度利润额执行。葛某某提供的证据完全可以证明丽莎公司应当支付葛某某业绩提成款。经核算，丽莎公司欠其提成款705000元。故请求：（1）撤销一审判决第二项，依法判决丽莎公司支付葛某某2010年业绩提成款差额705000元，支付其2011年6月16日至2012年5月30日的工资损失127875元；（2）一审案件受理费及上诉费由丽莎公司承担。
对于葛某某的上诉理由，丽莎公司答辩称：2011年6月以董事会名义免除葛某某的职务，但该决议已被法院撤销，其完全可以继续担任，但葛某某从6月16日起未再上班，但仍然要求收取自2011年6月起的工资，是没有事实依据的。关于业绩提成，公司从来没有这样的规定，因此葛某某要求提成款没有依据。
丽莎公司上诉称：葛某某作为丽莎公司的三个股东之一，经股东会判决担任经理一职对公司进行管理，其他两个股东也在公司分别担任执行董事、监事职务。股东管理公司是要付出劳动的，但葛某某作为经理全权管理公司运作，所有的规章制度、生产、销售、人事等均由其操作，其本身就是公司的所有者之一，根本无所谓接受公司管理，因此不存在劳动关系。丽莎公司以董事会决议形式免除葛某某的总经理职务，中山市第二人民法院以丽莎公司不存在董事会及没有总经理一职，而认定该决议无效，并不是原告主张的认定属于违法。无效的法律行为自始无效，一审以此为由认定违反解除劳动关系属于适用法律错误，即使葛某某与丽莎公司存在劳动关系，一审判令丽莎公司支付经济补偿金也不符合法律规定，故请求撤销一审判决。

2．二审事实和证据：中山市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由：中山市中级人民法院经审理认为，本案是劳动合同纠纷案，针对葛某某、丽莎公司的上诉理由、庭审陈述以及丽莎公司的答辩理由，对于本案的争议焦点，决定如下：（1）关于双方劳动关系的问题。人力资源和社会保障部（原称劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条之规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分"。本案中，丽莎公司和葛某某符合法律、法规规定的简历劳动关系的主体资格；其次《中山市丽莎涂料有限公司章程》第二十一条第一款规定："公司设经理一人，由股东选举葛某某担任"。结合《中华人民共和国公司法》第五十条、第五十一条的规定可知，葛某某是通过选举后，经丽莎公司聘任为经理，对执行董事负责，可据此认定葛某某使用丽莎公司的劳动规章、受丽莎公司的劳动管理及从事丽莎公司安排的劳动。丽莎公司主张：葛某某是丽莎公司规章、生产、销售、人事操作制度的制定者，其没有接受丽莎公司的管理，但丽莎公司对此未提供证据证明，并且，该主张于《中华人民共和国公司法》第五十条、第五十一条之规定存在矛盾，因此，丽莎公司的该主张没有事实与法律依据，本院不予采信。再次，葛某某担任丽莎公司经理的保持，可据其提供的《个人所得税纳税证明》证实，丽莎公司对此并无异议，本院予以确认。因此，可认定丽莎公司与葛某某之间已建立劳动关系。原审判决对此认定准确，本院予以确认。（2）关于违法解除劳动合同的问题。根据《中山市丽莎涂料有限公司章程》的规定，丽莎公司可以股东会议的形式解除与葛某某的劳动合同，但是，丽莎公司在没有设立董事会的前提下，以董事会会议的形式免去葛某某的总经理职务，并对各部门、经销商和供应商发出《通告》称：葛某某对公司内部的管理行为终止，其对外代表公司业务行为无效。该董事会决议已经中山市第二人民法院（2011）中二法东民二初字第324号民事判决书撤销，因此，丽莎公司未按照公司章程及《中华人民共和国公司法》的规定解除双方的劳动合同，属于违法解除劳动合同。原审判决对此认定，并无不妥，本院予以确认。（3）关于工资损失的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定："发生劳动争议，当事人不愿调解、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，除本法另有规定的以外，可以向人民法院提起诉讼。"《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定："当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。"因此，当事人之间发生劳动争议的，可以自愿调解、协商或者先向仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可依法向人民法院提起诉讼，对人民法院第一审判决、裁定不服的，可向上一级人民法院提起上诉。本案中，葛某某认为丽莎公司违法解除劳动合同，请求根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，判令丽莎公司向其支付工资损失。因该请求未经仲裁和一审审理，葛某某迳行向本院提出上诉，不符合上述法律规定，本院不予处理。（4）关于提成款的问题。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第十条、第六十九条的规定，当事人应就其主张的权利提供足以认定的证据予以证明。本案中，葛某某提交的有关提成款的证据材料均不足以认定双方在劳动合同中村中提成款的约定，因此，本院对葛某某的该上诉请求，不予支持。原审判决对此认定并无不妥，本院予以维持。（5）关于中止诉讼问题。葛某某向本院提交《中止审理申请书》称：本案须以另案的判决结果为依据，故申请本案中止审理。后在庭审过程中，进一步明确其申请中止审理的理由为：公司的资产负债表、股东经营中的提成款、工资表等账册资料，需经另案诉讼的审计后，才能证明本案提成款的真实性。因该理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。葛某某、丽莎公司的上诉理由，均不成立。

4．二审定案结论：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案例的争议焦点为：原告葛某某是否属于劳动者？
劳动关系是由劳动法规调整，由用人单位与劳动者之间的劳动合同或者有偿劳动的事实形成的，具有权利义务内容的社会关系。劳动关系不同于其他法律关系，其在当事人、内容和属性上有如下特点：第一、劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位；第二、劳动关系的内容是在实现劳动过程中发生的劳企关系；第三、劳动关系具有人身关系、财产关系的属性；第四、劳动关系具有平等关系、隶属关系的属性。判断双方是否存在劳动关系，首先，看双方是否签订劳动合同，因为劳动合同是判断双方是否存在劳动关系的具体标准。其次，在没有劳动合同的情况下应从以下几个方面加以分析： 1、从主体上看是否具备合法的主体资格。劳动关系的主体是用人单位和劳动者，主体合格是劳动关系合法的前提条件；2、从双方关系上看是否具有隶属性，劳动关系的一个本质特征是劳动者与用人单位存在隶属关系，劳动者被纳入用人单位的劳动组织，成为用人单位的一员，服从用人单位的领导，在用人单位安排的岗位上从事劳动，遵守用人单位的劳动纪律，接受用人单位管理。这种隶属关系的实质是用人单位内部的一种行政管理关系。3、从双方关系的标的上看，劳动关系中劳动者提供的是劳动，强调的是劳动的过程而不是结果。用人单位为劳动者提供生产资料和劳动条件，劳动者在用人单位安排的岗位上从事一定分工的工作。4、从报酬形式上看，劳动关系中用人单位以工资的形式向劳动者支付报酬，劳动者除领取工资外，还享有其他社会保险待遇，体现了按劳分配原则。在本案中，根据上述对劳动法律关系特征的分析，葛某某作为公司股东经营公司属特殊劳动者，与丽莎公司同时具有投资关系与劳动关系。
本案例对涉及公司高管人员劳动争议纠纷、工伤保险待遇纠纷等案件中的劳动者身份的认定具有参考意义，对企业单位及个人在劳动关系存续过程中双方权利义务的处理提供参考意见。
（马孟秋）