（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：辽宁省抚顺县人民法院（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决书
二审判决书：辽宁省抚顺市中级人民法院（2013）抚中刑二抗字第00071号刑事判决书
3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：辽宁省抚顺县人民检察院 检察员姜楠、王丹
被告人（上诉人）：杨某某，男，1966年5月25日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年2月1日被逮捕。
一审辩护人马晶，辽宁金朋律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某，女，1962年2月13日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年2月1日被逮捕。
辩护人史玉会，辽宁锁阳律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈敏，女，1959年11月3日出生，汉族，高中文化，抚顺市第二纺纱厂财会人员。因本案于2013年2月1日被逮捕，同年9月27日被取保候审。
被告人：王某某，男，1960年9月24日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年2月1日被执行逮捕，同年9月27日被取保候审。
被告人：张某某，女，1953年2月8日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2013年2月1日被逮捕，同年9月27日被取保候审。
被告人：吴某某，男，1953年10月3日出生，汉族，高中文化，农民。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局取保候审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：辽宁省抚顺县人民法院
合议庭组成人员：审判长：曹玉春；人民陪审员：高红、佟萍。
二审法院：抚顺市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：孙建军；代理审判员：孙丹、于红滨。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年9月26日。
二审审结时间：2014年1月30日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：被告人杨某某自2012年10月至2012年12月28日，接受陈某等下线的投注非法经营"六合彩"，累计经营额854 369.00元，在此期间，被告人陈敏帮助杨某某给杨某某的下线送"六合彩"图并收取经营"六合彩"的往来资金；被告人陈某自2012年10月至2012年12月28日，接受张某某等下线的投注非法经营"六合彩"，累计经营额415 901.00元，在此期间，陈某丈夫被告人王某某收取或驾车陪同其收取经营"六合彩"的往来资金，还帮助陈某送"六合彩"图；被告人张某某自2011年7月至2012年12月28日，接受他人投注非法经营"六合彩"并报给其上线陈某，累计经营额十余万元，在此期间，张某某丈夫被告人吴某某帮助其收取经营"六合彩"的往来资金。公诉机关认为，被告人杨某某、陈敏、陈某、王某某、张某某、 吴某某未经批准，擅自经营"六合彩"，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杨某某、陈某、陈敏、王某某、张某某、吴某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人杨某某的辩护人的辩护意见是：1、本案应定为赌博罪，被告人杨某某以营利为目的，以开设赌场以赌博为业，应构成赌博罪；2、被告人杨某某系初犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，应当给予减轻；3、被告人杨某某自愿交纳罚金，可以酌定从轻处罚。
被告人陈某的辩护人的辩护意见是：被告人陈某自愿认罪，无前科劣迹，社会危害性小，且被告人自愿缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。
2．一审事实和证据
抚顺县人民法院经公开审理查明：被告人杨某某自2012年10月至2012年12月28日，接受陈某等下线的投注非法经营"六合彩"，累计经营额854 369.00元，非法获利20万余元。并曾驾驶辽D880XX捷达轿车、辽D089XX大众CC轿车收取过六合彩资金。
在被告人杨某某经营六合彩期间，被告人陈敏驾驶辽DD65XX宝骏轿车帮助杨某某给杨某某的下线送"六合彩"图并收取经营"六合彩"的往来资金。每周三、五、日各一次，每收一圈帐得100元；非法获利3000余元。
被告人陈某自2012年10月至2012年12月28日，接受张某某等下线的投注非法经营"六合彩"，累计经营额415 901.00元非法获利6万余元。
在被告人陈某经营六合彩期间，其丈夫被告人王某某驾驶辽D36FXX捷达轿车收取或驾车陪同陈某收取经营"六合彩"的往来资金，还帮助陈某送"六合彩"图。
被告人张某某自2011年7月至2012年12月28日，接受他人投注非法经营"六合彩"并报给其上线陈某，累计经营额十余万元。非法获利1万余元。
在被告人张某某经营六合彩期间，其丈夫被告人吴某某帮助其收取经营"六合彩"的往来资金。
侦察机关扣押被告人杨某某辽D880XX捷达轿车一辆、辽D089XX大众CC轿车一辆；扣押被告人陈某辽D36FXX捷达轿车一辆;扣押被告人陈敏辽DD65XX宝骏轿车一辆。
以上事实有下列证据证明：
书证接受刑事案件登记表、案件来源、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单；证人证言；鉴定意见；被告人供述和辩解。
3．一审判案理由
抚顺县人民法院经审理认为：被告人杨某某、陈某、张某某、陈敏、王某某、吴某某未经批准，擅自经营"六合彩"严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。针对被告人杨某某的辩护人的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定"未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。"故对被告人杨某某的辩护人的辩护意见，本院不予支持。被告人杨某某、陈某、张某某均在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法处罚；被告人陈敏、王某某、吴某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。庭审中，六被告人自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，可以酌定从轻处罚；被告人张某某、陈敏、王某某、吴某某积极缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。对辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人杨某某所有的辽D880XX捷达轿车一辆、辽D089XX大众CC轿车一辆，被告人陈某所有辽D36FXX捷达轿车一辆，被告人陈敏所有的辽DD65XX宝骏轿车一辆，均系供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
4．一审定案结论
抚顺县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款之规定，作出判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元；
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金9万元；
三、被告人陈敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金4000元；
四、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；
五、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1.5万元；
六、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。
七、对被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
八、对被告人杨某某所有的辽D880XX捷达轿车一辆、辽D089XX大众CC轿车一辆，被告人陈某所有辽D36FXX捷达轿车一辆，被告人陈敏所有的辽DD65XX宝骏轿车一辆，予以没收，上缴国库。
（三）二审诉辩主张
抗诉机关（抚顺市人民检察院）抗诉称：被告人杨某某以营利为目的，以"六合彩"的方式，为他人提供六合彩图等赌博工具，利用电话接受被告人陈某等小庄家的报号，非法组织他人投注进行赌博活动。其行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪处罚。被告人陈某、张某某、陈敏、王某某、吴某某等人明知杨某某的赌博行为而仍为其组织他人进行投注，并参与利润分配，应当以开设赌场罪共同犯罪处罚。原判认定原审被告人杨某某、陈某、张某某、陈敏、王某某、吴某某犯非法经营罪，属适用法律错误，导致量刑畸重。
上诉人（原审被告人）杨某某的上诉理由是：1、原审认定其犯非法经营罪错误，其行为应定赌博罪；原审判定没收的车辆非赌资购买，不应没收。
上诉人（原审被告人）陈某的上诉理由是：1、其行为不成非法经营罪，认定应定赌博罪；2、原审认定其为主犯不合适；3、原审没收其辽D36FXX轿车无法律依据。
其辩护人的辩护意见是：上诉人陈某的行为不符合非法经营罪的构成要件，原审认定上诉人陈某犯非法经营罪，事实不清，证据不足。上诉人陈某的行为应以赌博罪定罪量刑。
上诉人（原审被告人）陈敏的上诉理由是：其个人所有的辽DD65XX轿车不属于作案工具，不应当没收。
（四）二审事实和证据
抚顺市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
抚顺市中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）杨某某以营利为目的，以"六合彩"的方式，为他人提供六合彩图等赌博工具，利用电话、传真等方式接受上诉人（原审被告人）陈某等小庄的报号，非法组织他人投注进行赌博活动，其行为符合开设赌场罪构成要件，构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）陈某、陈敏及原审被告人张某某、王某某、吴某某等人明知杨某某利用"六合彩"的赌博行为仍为其组织他人进行投注，并参与利润分配，上述五被告人的行为均应以开设赌场罪的共犯处罚。抗诉机关的抗诉意见应予支持。关于上诉人杨某某、陈某及其辩诉人所提上诉人的行为不应认定非法经营罪，应以赌博罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨某某、陈某利用香港六合彩的开奖号码，在当地做庄，通过电话、传真等方式接受他人投注，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。
（六）二审定案结论
抚顺市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺县人民法院（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决的第七项、第八项；
二、撤销抚顺县人民法院（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决的第一、二、三、四、五、六项；
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万；
四、上诉人（原审被告人）陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币9万；
五、原审被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6万元；
六、原审被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1.5万元；
七、上诉人（原审被告人）陈敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；
八、原审被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元；
（七）解说
本案的争议焦点是：杨某某利用香港六合彩的中奖号码接受他人投注的行为是构成非法经营罪还是开设赌场罪。
2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》（以下简称《解释》）第六条规定："未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。" 关于《解释》中"彩票"的概念，我国政府文件中对"彩票"的定义是，"彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。彩票发行批准权属国务院，未经国务院批准，任何地方、部门、组织和个人均不得发行和变相发行彩票。"而我国民政部在《中国福利彩票管理办法》中则将彩票认定一种有价证券："福利彩票就是指以筹集社会福利资金为目的而发行的印有号码、图形或文字供人们自愿购买并按特定规则确定购买人获取或不获取奖金的有价证券"。
简言之，彩票是一种印有号码、图形或文字的凭证，人们购买这种凭证后，可以根据有关特定的规则确定自己是否中奖。
二审法院认定杨某某等人的行为构成开设赌场罪，主要理由是：
第一，从犯罪的客观方面看，杨某某并未真正发行和销售彩票，而是为他人提供六合彩图等赌博工具，利用电话、传真等方式接受上诉人（原审被告人）陈某等小庄的报号，利用香港"六合彩"开奖号码，非法组织他人投注进行赌博活动。而不是采用香港"六合彩"彩票那种有固定格式的书面凭证形式，投注的资金并未流入香港"六合彩"机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。因此，该行为特征符合开设赌场罪的客观要件，而不符合《解释》有关"非法经营罪"要求"未经国家批准擅自发行、销售彩票"的客观要件。
第二，从犯罪的客体上看，杨某某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案杨某某的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
第三，从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者存在以"彩票"形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而前者由于行为人没有采用"彩票"形式，也没有进行销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较而言更小，因此，对杨某某等人的行为应当以开设赌场罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。
（孙建军）
【裁判要旨】以"彩票"形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而没有采用"彩票"形式，也没有进行销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较而言更小，因此，该行为应当以开设赌场罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。
