（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第2号民事判决书

2、案由
不正当竞争纠纷

3、诉讼双方
原告：上海盈创装饰设计工程有限公司。
法定代表人：马某2，总经理。
委托代理人：金冰一、张琪宗，上海润一律师事务所律师。
被告：广东孚克兹建材科技股份有限公司。
法定代表人：马某1，董事长
委托代理人：于定宏，广东创基（广州）律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市南沙区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张志荣；审判员：崔剑；人民陪审员：吴树永

6、审结时间
一审结案时间：2013年8月23日

（二）诉辩主张

原告诉称：原告是我国第一家和规模最大的一家GRG产品研发、生产制造、配套安装企业，目前处于中国GRG产业遥遥领先的龙头地位。被告系刚刚成立于2012年6月8日的一家从事GRG建筑装饰材料生产制造、配套安装的股份有限公司，其法定代表人马某1就是原告法定代表人马某2的亲弟弟，其多次作为承包方参与原告GRG等相关项目工程施工，接触并掌握了大量原告公司的项目施工资料、图纸等资料。被告在其网站介绍、对外宣传中大肆借用原告的业绩和项目以及从原告处窃取的相关工程图纸、工程照片等，已违反我国《反不正当竞争法》，故诉请法院判令：1、被告立即停止虚假宣传等不正当竞争行为。2、被告就其虚假宣传等不正当竞争行为于《中国建材报》和《中国建设报》上刊登声明，消除影响。3、被告赔偿原告损失300000元。4、被告承担原告因调查被告侵害其合法权益的不正当竞争行为而支付的合理费用总计60000元。5、被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：1、被告在其网站的对外宣传中并无与实际内容不相符的虚假信息。被告在网站中"工程应用"一栏仅仅介绍了相关知名建筑物中使用GRG、GRC产品的情况，并非表明被告曾参与该工程。2、原告诉称被告窃取其上述资料并不属实。被告所使用的工程图纸均为被告原创，所使用的工程照片也非原告著作所有。3、被告与原告并不存在竞争关系。

（三）事实和证据
广州市南沙区人民法院经公开审理查明：一、关于原告的基本情况。
（一）原告的工商主体情况
原告于2003年7月24日经核准成立，经营范围包括：建筑装饰装修及设计，装饰材料、建筑材料销售等。
（二）原告所获荣誉及公司实力情况
1、上海市高新技术成果转化项目认定办公室认定原告的YH-GRG玻璃纤维增强石膏板项目、YH-SRC盈恒板项目为上海市高新技术成果转化项目。
2、原告被上海市科学技术委员会、上海市财政局、上海市国家税务局及上海市地方税务局联合认定为高新技术企业。
3、原告及其法定代表人马某2在GRG、SRG等领域分别申请取得共计8项发明专利、12项外观设计专利、36项实用新型专利。
4、中国科学院上海科技查新咨询中心认定原告的万维短纤加强石膏板等项目的综合技术达到了国内领先水平。
（三）原告承建的有关工程情况
原告与国家大剧院、中国建筑一局装饰公司等15个公司分别签订《国家大剧院工程音乐厅、戏剧场外墙GRG挂板加工制作合同》、《GRG供应及安装合同》等15份项目合同，由原告负责项目GRG材料的制作、供货、安装等。
二、被告的基本情况
（一）被告的工商主体情况
被告于2012年6月8日经核准成立，经营范围为生产及加工（由分支机构经营）、销售：建筑材料、装饰材料等。
原、被告共同确认原告的法定代表人马某2是被告的法定代表人马某1的亲哥哥。
（二）被告公司的业绩及实力情况
被告在庭审中只提交了一些厂房、车间的照片，用于证明其公司之经营规模，但该照片并未显示与被告有关联的信息。
三、被控侵权情况
（一）被告网站上的被控侵权情况
根据上海市东方公证处于2012年11月7日出具的（2012）沪东证字第15244号《公证书》记载的内容显示，原告的委托代理人沈礼文于2012年10月25日在该公证处通过该处电脑上网登录被告公司网站，并对相关页面截屏。被告对该证据的真实性与合法性予以确认，但认为不能证明被告的宣传是虚假的。
原告在庭审中主张上述公证书中的以下内容为虚假宣传：第163页中，被告称是"中国第一家进口GRG&GRC生产企业"，不符合事实，被告是2012年才注册成立的，原告是第一家进口GRG及GRC的生产企业，被告的宣传系虚假的，容易引人误解；......；第165页称被告称"拥有多项国家权威部门授予的GRG&GRC方面的发明与实用新型技术专利"，不符合事实。第三、四段称被告承接过国家地标性建筑；......；第221页，被告在其网站"工程应用"栏目中的"工程案例"中列举了48项工程的名称、图片等资料，但并未标注该工程案例的承建单位，在该页面的下方则标注有被告公司的生产基地、商务中心、电话、传真、公司邮箱等信息，并注明版权所有：广东孚克兹建材科技股份有限公司。原告认为上述工程案例都不是被告从事的，容易误导客户......被告确认公证书显示的网站为被告的网站，确认在网站工程案例栏中介绍的工程项目被告没有参与施工。
（二）被告宣传画册的被控侵权情况
经原、被告共同在庭审中出示各自公司的宣传画册并进行比对，两画册的体例、内容相似，第一部分为公司简介，第二部分是GRG产品简介及GRG优势，第三部分是目录。原告指控被告在其画册中列举了原告承建的国家大剧院、国家游泳中心（水立方）等10个工程。经比对，两画册中对上述工程项目的文字介绍、图片以及设计图纸展示均存在相同与相似之处。被告宣传画册在列举上述工程项目时并没有指明工程的实际施工单位，被告确认其没有参与宣传画册所列举工程的施工。
被告的法定代表人马某1称其自1991年至2011年在原告处工作，参与了原告的大部分GRG工程施工。
四、原告因被控不正当行为受损情况
关于商誉损失，原告并未提交相应的证据予以证明。关于原告要求被告赔偿30万元的主张，请求法院予以酌定。关于原告支出的合理费用，原告提交了6000元公证费发票、《法律服务合同》以及50000元律师费发票予以佐证。其他费用原告没有提交证据证明。
以上事实，有原告提供的营业执照、专利证书等数十份证书、科技项目咨询报告、15份项目合同、被告企业注册基本资料、亲属关系证明复印件、公证书、原告宣传画册、与马某1签订的《施工用工合同》、公证费发票、法律服务合同、律师费发票，被告提供的被告宣传画册以及当事人的当庭陈述予以证实。

（四）判案理由
广州市南沙区人民法院经审理认为：本案为不正当竞争纠纷，原、被告均为从事GRG材料建筑工程的经营者，二者存在竞争关系，符合我国《反不正当竞争法》中关于经营者的规定，原、被告的主体适格。而且对该类行业，企业的规模、生产能力、技术力量以及承建过的工程业绩、获得的荣誉等是其在市场竞争中得以充分体现其竞争优势，从而吸引相关客户，最终获取工程订单并实现企业利润的保障。
根据原告在本案中提供的大量证据显示，原告公司在涉及GRG材料的建筑工程施工行业中的从业时间较长，自2007年开始至今；原告及其法定代表人马某2分别申请取得共计8项发明专利、12项外观设计专利及36项实用新型专利，并且自2006年开始至今，原告共承接了包括国家大剧院、国家游泳中心（水立方）等十几个大型工程项目中的GRG材料工程的施工，以上工程项目覆盖全国各地，且部分工程属国家地标性建筑，在全国范围内的知名度较高。故认定原告在GRG材料建筑工程行业中具有较高的商业信誉及较强的市场竞争优势。
一、被告网站内容是否构成虚假宣传
被告在其网站上宣称被告公司是"中国第一家进口GRG&GRC生产企业；......"等等。此外，被告在其网站"工程应用"栏目中的"工程案例"中列举了48项工程的名称、图片等资料，但并未标注该工程案例的承建单位，且在相关页面下方明确标注被告的信息。被告虽然认为其上述宣传内容均有证据予以证明，但却以商业秘密的理由拒不向本院提交证据，应由被告承担举证不能的法律后果，本院认定被告上述网站内容构成虚假宣传。被告在其公司网站上通过对其公司规模、技术、人力以及工程业绩等方面进行虚假宣传，目的在于提升被告公司的综合实力，给相关客户造成误解，认为被告在GRG材料建筑工程中具备较强的实力，从而抢占其它竞争对手的市场份额，已构成不正当竞争行为。
二、被告宣传画册内容是否构成虚假宣传
通过当庭对原告与被告各自的宣传画册的比对，两画册的体例、内容相似，均分为公司简介、GRG产品简介及GRG优势和目录三部分。同时，被告宣传画册的大量篇幅为第三部分，该部分列举了六大类GRG材料工程项目，经比对，其中有十个工程项目实际为原告所承建，被告亦确认其并没有参与宣传画册所列举工程的施工。但却在宣传画册中详细展示了相关工程项目的图片、设计图纸等，与原告宣传画册中相对应的内容存在相同或相似之处，因被告的法定代表人马某1在庭审中确认其曾于2011年以前在原告处工作，参与原告的大部分GRG工程施工，并确认当时在原告公司时原告就已经印制了原告的宣传画册，马某1自称参与了画册的设计，有很多图纸是其设计的，而被告的宣传画册则是马某1自己设计的。由于原告的宣传画册印制在前，被告的宣传画册印制在后，而马某1曾经在原告处工作过，并利用职务便利接触到原告承建的GRG工程施工以及原告的宣传画册。被告虽然称其宣传画册中的设计图纸是被告原创的，但并未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。而且被告没有在介绍上述工程时指明该工程的实际施工方，并在相关页面上明确标注被告的信息，其目的明显是希望通过对上述工程项目的介绍与展示，使相关客户产生误解，认为上述工程项目是被告承建的GRG工程，提升被告在GRG材料建筑工程施工中的业绩，并最终获取工程的施工机会。被告上述在其网站上的虚假宣传内容，已构成不正当竞争行为。

（五）定案结论
广州市南沙区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、第三款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告广东孚克兹建材科技股份有限公司自本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为（包括删除其公司网站上的虚假宣传内容以及停止对外发布、使用被告公司印制的涉案宣传画册）。
二、被告广东孚克兹建材科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海盈创装饰设计工程有限公司经济损失及合理费用共计人民币200000元。
三、驳回原告上海盈创装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6700元由被告广东孚克兹建材科技股份有限公司负担。

（六）解说
本案属不正当竞争案件，主要涉及对于《反不正当竞争法》第九条第一款以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称"《解释》"）第八条对于虚假宣传行为的理解。
一、虚假宣传行为的判定标准
（一）存在竞争关系
《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。而所谓竞争关系是指经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。被告辩称其从事的是GRG和GRC产品，与原告的SRC产品毫无关联，双方不存在竞争关系。然而，从庭审查明的事实以及双方的宣传画册来看，原告上海盈创装饰设计工程有限公司与被告广东孚克兹建材科技股份有限公司均是从事GRG材料建筑工程的经营者，属于相同行业相同业务，二者存在直接的竞争关系，应当受《反不正当竞争法》的调整。
（二）实施了引人误解的虚假宣传
《反不正当竞争法》第九条第一款规定，"经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。"从法条本身来看，虚假宣传的判定标准显然离不开"虚假"和"引人误解"。
1、界定虚假宣传的范围
我国现有立法并未对虚假宣传给出明确的定义，按照上述法条字面上的理解，引人误解的真实宣传似乎并不属于反正不正竞争法"虚假"的调整范围。然而，引人误解的真实宣传具备一定的隐蔽性，在现实中大量存在。因此，《解释》第八条第一款就司法实践中几种虚假宣传的特殊方式作了列举性规定，"（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。"从该立法目的来看，无论是虚假宣传还是真实宣传，只要发生引人误解的客观后果，其意图和结果都是一致的，应当同样予以规制，因此对于虚假宣传的"虚假"应当作扩大解释。
故此，最高院知识产权庭孔祥俊庭长将虚假宣传的定义为"以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传。"其中，当然包括引人误解的真实宣传，同样受《反不正当竞争法》的调整。
2、达到引人误解的程度
"引人误解"是认定虚假宣传重要的判断标准，但是对于如何认定"引人误解"，我国《反不正当竞争法》并没有做出明确的规定，因而在司法实践中，法官具有较大的自由裁量权。
为了更好地指导司法实践，《解释》第八条第三款规定了法院在判断"引人误解"时的考虑因素，即"应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。"也就是说，如果宣传的内容或方式在相关公众施以一般注意力时对商品或服务产生误解，从而影响其进行选择，即可认定为引人误解的虚假宣传。这种判断标准虽然仍具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。
在判断"引人误解"时，关键还在于对于"人"的理解。"引人误解"不是指虚假宣传的行为人本身对于宣传内容的理解，由于虚假宣传最直接的损害对象是"上当受骗"的消费者，故此处的"人"应当是具有普通水平的、宣传的商品或服务所指向的不特定消费者（即相关公众）。判断是否会误导相关公众，要根据相关公众的一般注意力进行判断。也就是说，对该相关公众知识水平、识别能力的要求不能过于苛刻，只是以一般注意力作为认定标准。同时，该"误解"也仅仅是消费者观念上的错误认识，无需形成实体上的交易行为即可认定。
（三）损害了消费者或诚实经营者的利益
《反不正当竞争法》第一条规定，"为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。"可见，该法同时保护诚实经营者和消费者的合法权益。首先，虚假宣传行为最直接的损害对象是消费者。消费者因为虚假宣传对商品或服务的情况产生误解，从而影响其消费选择。其次，虚假宣传行为还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者利润降低、市场份额减少等。
二者不同的是，损害消费者的利益并不需要现实中造成消费者误解的后果，而对于诚实经营者而言需要虚假宣传行为实际上损害了诚实经营者的利益。
二、被告行为是否构成虚假宣传
（一）网站内容
被告在其网站上"'中国第一家进口GRG&GRC生产企业'......"等一系列宣传公司实力的表述，被告辩称上述宣传内容均有证据证实，但以商业秘密为由拒不向法院提供证据，而且据查明原告于2003年7月24日核准成立，被告直至2012年6月8日才核准成立的，故被告应当承担举证不能的法律后果。
其次，被告在其网站"工程应用"栏目中的"工程案例"中列举了48项工程的名称、图片等资料。被告辩称其在网站"工程应用"一栏中介绍了相关知名建筑物中使用GRG产品的情况，该内容是真实的，是为了体现GRG相较其他同类产品的优越性及其在建筑行业中得到的广泛使用，而并未表明相关建筑是被告公司曾从事或参与的工程，此"工程应用"并非"公司业绩"。退一步来说，即便该宣传内容真实，但是被告并未标注该工程案例的承建单位，更在相关页面下方明确标注被告的信息，极易引起相关公众误以为该工程是被告的工程项目。
（二）宣传画册
通过当庭对原告与被告各自的宣传画册的比对，两画册的体例、内容相似，均分为公司简介、GRG产品简介及GRG优势和目录三部分。被告在宣传画册的第一部分同样宣称自己是中国第一家进口GRG&GRC生产企业。
其次，被告宣传画册的大量篇幅为第三部分，该部分列举了六大类GRG材料工程项目，经比对，其中有十个工程项目实际为原告所承建。被告亦确认其并没有参与宣传画册所列举工程的施工，但却在宣传画册中详细展示了相关工程项目的图片、设计图纸等，与原告印制在先的宣传画册中存在相同或相似之处。被告法定代表人马某1曾经在原告处工作过，参与了原告承建的GRG工程施工以及原告宣传画册的设计，虽然其称原告宣传画册中的很多设计图纸是马某1设计的，但并未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。
综上，被告在其公司网站上对其公司规模、技术、人力以及工程业绩等方面的表述，以及在宣传画册中盗用原告宣传画册中相关工程的图片、设计图纸等资料的行为，极易引起相关公众误解，二者均构成虚假宣传。
(黄志伟、梁颖）