（一）首部

1.判决书字号：江苏省赣榆县人民法院（2013）赣商初字第0714号民事判决书

2.案由：合伙协议纠纷

3.诉讼双方
原告刘某。
委托代理人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
被告周某1。
委托代理人王荣华，江苏华天人律师事务所律师。
委托代理人周某2（系被告周某1儿子），男，1984年9月4日出生，汉族。
第三人河南省路桥建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区新建南路43号。
法定代表人段某，董事长。
委托代理人王某，系该公司职工。
第三人河南省路桥建设集团有限公司岳常高速土建20合同段项目部，住所地湖南省安乡县安康乡仙桃村河南路桥岳阳至常德二十标段项目部。
负责人卢某。

4.审级：一审。

5.审判机关和组织
审判机关：江苏省赣榆县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘勇；代理审判员：李秋红；人民陪审员：张明康。

6.审结时间：2013年8月22日。

（二）诉辩主张

原告刘某诉称，2010年元月1日，被告周某1与原告签订合伙协议，合伙承包第三人河南路桥公司位于湖南省岳常高速土建20合同段工程。协议约定，被告与第三人签订合同时，被告向第三人缴纳合同履约金200000元，当第三人将该款项退还给被告时，被告应当在领取该款3日内退还原告投资款100000元，否则承担20000元违约金。现工程早已结束，被告也与第三人结算完毕，但迟迟不肯退还原告投资款100000元。
请求法院判令被告和第三人退还原告合同履约金100000元并承担违约金20000元。

被告周某1辩称，1、原告所缴纳的100000元系投资款而非合同履约金，投资款一经投入为合伙共有，未经清算不能进行分割；2、被告尚未与第三人结算完毕，原告主张退还100000元无事实依据。

第三人河南路桥公司述称，第一，我公司是与被告周某1签订的劳务合同协议书，不知道原、被告之间的合伙关系，根据合同相对性原则，第三人并非本案的当事人；第二，我公司与被告的工程款已结算完毕，并多次通知被告结算剩余的工程质保金，但被告拒绝结算；第三，我公司没有收取原告合同履约金，也没有与其结算的义务，劳务合同约定被告与第三人发生的经济关系与我公司无关。
第三人岳常高速项目部书面述称意见同第三人河南路桥公司。

（三）事实和证据
2010年1月1日，原告刘某与被告周某1就合伙承包岳常高速20标段工程签订合伙协议。协议约定："合伙期限自2010年元月1日至工程结束止；乙方（原告刘某）出资10万元，剩余机械、人工及其他开支由甲方（被告周某1）投资；甲乙双方搞工程的利润款由甲乙双方共同享有，每人各享有50%利润；在双方合伙承包20标段工程中，以甲方名义和发包方签订劳务施工合同；在甲方和发包方签订合同时，甲方向发包方交纳的合同履约金贰拾万元，当发包方将合同履约金退还给甲方时，甲方应当在领取该款3日内将乙方投资款壹拾万元退还给乙方，如甲方不履行该约定应承担违约金贰万元；在甲方和发包方的施工合同中，工程款以发包方决算金额为准，利润款按照发包方决算金额扣除工人工资、机械管理费用（双方签字予以认可的开支）即为该工程利润，在甲方和发包方结算以后，甲方领到该款以后，应当在七日内将剩余的利润款结算给乙方，如违约，甲方承担违约金伍万元；双方在履行合同中如发生争议，双方互相协商解决，如无法解决，由乙方所在地法院管辖"。 2010年1月10日，被告周某1与第三人岳常高速项目部签订劳务合同协议书，双方就岳常高速土建20合同段工程的具体实施细则进行了约定，合同书第十九条约定："乙方（被告周某1）应当在本协议生效前5天内按甲方（第三人岳常高速项目部）要求提供200000元人民币的现金抵押作为担保，待工程项目计量（16%的保留金）达到200000元后如数退回"。2010年1月22日，原告刘某将100000元存入被告周某1的账户，被告周某1出具收条一张交原告刘某持有。2010年1月26日，被告周某1向第三人岳常高速项目部交纳工程质保金100000元。2010年7月20日，第三人岳常高速项目部向被告周某1出具结算单，结算单载明工程量为556875元，扣除10%的质量保证金55688元（按合同期限要求支付）、6%的专项基金33413元（按合同期限要求支付）、材料费62766元（扣除）及机械使用费3429元（扣除），应支付被告周某1工程款401580元，被告周某1的工程管理委托人司立生在结算单上签名确认。2010年4月30日至2011年8月19日期间，被告周某1陆续从第三人岳常高速项目部借支部分款项。2010年8月5日，因周某1拖欠施工队农民工工资，第三人岳常高速项目部通过湖南省安乡县劳动和社会保障局替被告周某1代发了农民工工资。后第三人河南路桥公司多次通知被告周某1结算剩余工程款，被告周某1因未能供税票导致无法结算。原告刘某向被告周某1索要合同履约金未果，因此产生诉争。
另查明，对于合伙期间的账目，仅由被告周某1的会计司立生提供账目明细单一张，但原告刘某不予认可。
上述事实有以下证据证明：
1、有原告提供合伙协议；
2、中国农业银行存款回单及收据；
3、劳务合同协议书、工程结算单、湖南省安乡县劳动和社会保障局监察大队出具的收条及工资结算汇总单、工资发放明细；
4、第三人河南路桥公司提供的借支单及转账明细10张；5、本院依职权所作的谈话笔录三份；
6、原、被告委托代理人、第三人路桥公司委托代理人当庭陈述笔录。

（四）判案理由
原告刘某与被告周某1签订的合伙协议系双方真实意思表示，合伙关系依法成立。依据合伙协议，原告刘某出资100000元，剩余机械、人工及其他开支由被告周某1投资。由此可见，原告所主张的100000元合同履约金即为投资款，属于合伙财产，应由合伙人共有，合伙财产只有分割后才能确定各合伙人应得的财产。要分割合伙财产，必须明确合伙财产的范围、合伙投入和盈亏情况，然后按照合伙协议的约定和有关法律的规定，进行分配盈余、分担亏损、分割合伙财产。本案中，原告刘某在未请求对合伙财产进行分割的前提下即要求返还投资款，这与合伙人共负盈亏、共担风险的合伙宗旨相违背，故对原告刘某要求被告周某1返还合同履约金100000元并承担违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。第三人岳常高速项目部系河南路桥公司的下设机构，不具有独立承担民事责任的主体，其实施法律行为的后果应当由第三人河南路桥公司承担，因劳务合同发生在被告周某1与第三人岳常高速项目部之间，原告刘某并未参与其中，第三人岳常高速项目部对被告周某1与原告刘某之间的合伙关系亦不知晓，且第三人岳常高速项目部与被告周某1尚未结算完剩余工程款，故对原告刘某要求第三人返还合同履约金100000元并承担违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘某的诉讼请求。

（五）定案结论
依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘某的诉讼请求。

【解说】
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人形成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但当事人在非以代位权为基础的同一诉讼中既起诉债务人又起诉债务人的债务人并要求行使代位权的，法院不予支持。
（戴雷）