（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：邢台市桥西区人民法院（2013）西民二初字第67号判决书
二审判决书：邢台市中级人民法院（2013）邢民三终字第121号判决书
3、诉讼双方
原告（被上诉人）河北邢台农村商业银行股份有限公司（原邢台市城郊农村信用合作联社）。
法定代表人董景良，该公司董事长。
委托代理人申林魁，男，该公司风险资产管理部经理。
被告（被上诉人）邢台市恒通铁路器材有限公司。
法定代表人姚爱智，该公司经理。
委托代理人米京涛，河北正扬时代律师事务所律师。
被告（上诉人）邢台市东方水泥厂。
法定代表人张兆需，该厂厂长。
委托代理人李西林，邢台市东方水泥厂法律顾问。
5、审判机关和审判组织
一审法院：河北省邢台市桥西区人民法院。
审判组成人员：审判员：付彦佼。
二审法院：河北省邢台市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨恩茂；审判员：高恒振、崔丽华。
6、审结时间：
一审审结时间：2013年6月18日。
二审审结时间：2013年11月1日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）原告农村商业银行诉称，原告与被告恒通公司于2011年8月25日签订借款合同，约定恒通公司从原告处借款85万元，用于流动资金，期限从2011年8月25日起至2012年8月24日止。同日，原告与东方水泥厂签订保证合同，约定由东方水泥厂对恒通公司的上述85万元借款提供担保承担连带保证责任。合同成立后，原告依约履行了贷款发放义务，但被告恒通公司并未按合同约定向原告还款付息，只给付了2011年12月21日前的贷款利息，且贷款到期后经原告多次催要，恒通公司仍拒绝偿还原告借款本息，为维护原告合法权益，依法起诉，请求人民法院查明事实，依法判令：1、被告恒通公司偿还原告借款本金85万元及利息和罚息（利息按合同约定贷款利率10.933333‰，从2011年12月21日计算至贷款本金还清之日止，罚息按合同约定利率上浮50%，从2012年8月25日计算至贷款本金还清之日止）；2、被告东方水泥厂承担连带保证责任偿还本金及利息。
（2）被告恒通公司辩称，承认原被告双方借款的事实，该笔借款始于2004年，属于借新还旧，在2011年10月20日前恒通公司一直按期偿还贷款利息，已经偿还利息70万元。
被告东方水泥厂辩称，该保证合同无效，理由是1、保证合同的签订不是东方水泥厂的真实意思表示，是被胁迫而签订的，因此保证合同无效。2、该借款是以新还旧，该事实水泥厂不知道，根据借款合同和恒通公司的答辩理由，借款的用途已改变，这种行为属于欺诈行为，所以保证合同无效。3、恒通公司将该借款又高额贷给了别人，恒通公司这种行为是非法的，自始无效。
2、一审事实和证据
邢台市桥西区人民法院经公开审理查明：2011年8月25日，原告与被告恒通公司签订了（城郊）农信借字（2011）第012号《企业借款合同》一份，约定恒通公司从原告处借款85万元，用于流动资金，期限从2011年8月25日起至2012年8月24日止，合同约定贷款利率为月息10.9333‰。同日，原告向被告恒通公司和被告东方水泥厂发放了"借新还旧"贷款告知书，告知恒通公司和东方水泥厂该笔贷款是借新还旧，且二被告均签字认可。同日，原告又与被告东方水泥厂签订了（邢郊）农信保字【2011】第012号保证合同，约定由被告东方水泥厂对上述85万元借款提供担保，保证范围为本金及利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为自保证合同生效之日起至债务履行期限届满之日后两年止。借款合同和保证合同成立后，原告依约履行了贷款发放义务，但被告恒通公司只给付了2011年12月20日前的贷款利息，到原告起诉时，被告恒通公司并未按合同约定向原告还款付息。
以上事实有下列证据证明：企业借款合同、借款借据、保证合同、借新还旧贷款告知书。
3、一审判案理由
邢台市桥西区人民法院经审理认为：原告与被告恒通公司签订的《企业借款合同》和原告与被告东方水泥厂签订的《保证合同》均合法有效，原告依照合同约定履行了贷款发放义务，而被告恒通公司未按合同约定还款付息，已构成违约。原告请求被告恒通公司归还借款85万元及利息和罚息，并请求被告东方水泥厂对上述借款本息承担连带偿还责任，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。
被告东方水泥厂主张保证合同无效，其签订保证合同是受胁迫而签订的，不是其真实意思表示，被告恒通公司贷款后又将借款高额转贷他人。被告东方水泥厂提供的证据只是证明被告恒通公司法定代表人以个人名义给东方水泥厂提供了反担保，不能证明东方水泥厂签订保证合同是受胁迫签订的，也不能证明恒通公司将贷款转借给了他人，该主张没有证据支持，本院不予支持。
被告东方水泥厂认为恒通公司的该笔借款实际用途是借新还旧，该事实水泥厂不知道，恒通公司以欺诈行为导致东方水泥厂提供了担保，因此担保合同无效。本院认为，原告提供的借新还旧告知书，被告东方水泥厂和恒通公司都已签字认可，且二被告对该证据均无异议，充分证明东方水泥厂是知道该笔借款是借新还旧的，恒通公司不存在欺诈行为，因此保证合同有效。
被告东方水泥厂认为保证合同第八条第十二款如果借款人三个月未按时归还利息，乙方有权提前收回贷款本金及利息，并有权要求保证人代借款人偿还贷款本金及利息的约定是对第二条保证方式、第三条保证期间的否定，按照合同顺序后条否定前条，应属一般保证，且保证期间没有约定，应为六个月，现在已经超过了保证期间，故东方水泥厂不应承担保证责任。本院认为，保证合同中第八条第十二款不是对保证方式、保证期间的变更，只是约定乙方有权提前收回贷款，而不是必须提前收回贷款，且事实上原告也未提前收回贷款。其仍应适用保证合同第二条、第三条的约定，保证方式为连带责任保证，原告要求被告东方水泥厂承担保证责任并未超过保证期间，被告东方水泥厂仍应承担连带保证责任。
4、一审定案结论
邢台市桥西区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，判决如下：
一、被告邢台市恒通铁路器材有限公司于本判决生效后十日内归还原告河北邢台农村商业银行股份有限公司本金85万元及利息和罚息（利息按合同约定贷款利率10.9333‰，从2011年12月21日起计算至贷款本金还清之日止，罚息按合同约定利率上浮50%，从2012年8月25日计算至贷款本金还清之日之。）
二、被告邢台市东方水泥厂对被告邢台市恒通铁路器材有限公司的上述借款本金及利息和罚息承担连带保证责任。在承担保证责任后，有权向被告邢台市恒通铁路器材有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取6150元，由被告邢台市恒通铁路器材有限公司负担，被告邢台市东方水泥厂承担连带交纳责任。原告已预交的诉讼费不再退还，原告可在执行程序中将预交的诉讼费一并申请执行。
（三）二审诉辩主张
1、上诉人东方水泥厂（原审被告）诉称，一、本案保证合同的签订不是上诉人水泥厂真实意思表示。二被上诉人在签订保证合同中采取了欺诈、胁迫的手段，恶意串通损害上诉人的利益，具体有以下事实：1、该笔借款85万元系借款人恒通公司，法定代表人为姚爱智。对该项借款姚爱智以夫妻共同房产提供担保。二被上诉人让上诉人作保证人时，明确告知如出现风险用姚爱智以夫妻共同房产偿还借款。上诉人信以为真作了保证人。现借款人偿还不了借款，商业银行撤回对姚爱智夫妻向其提供的财产担保，要求上诉人承担连带保证责任，足以说明二被上诉人是有预谋的。依据《民法通则》第五十八条第三款，第四十九条，《担保法》第三十条，第二十八条的规定，应免除上诉人的保证责任。2、借款合同第二条明确了借款用途系用于流动资金，未经贷款人同意借款人不得改变借款用途。该项借款发生后上诉人才知道是"借新还旧"，虽然上诉人在"借新还旧"的通知上签字，但二被上诉人却未给上诉人讲明该借款已经改变了借款用途。再者，几年来被上诉人恒通公司就没有经营，该笔借款是以前被上诉人恒通公司借给别人吃高息，而无力偿还，实际被骗。这一事实被上诉人商业银行也知道，上诉人确信该笔借款在借新还旧之前被上诉人恒通公司就改变了借款用途。而且被上诉人商业银行明知该笔借款不好收回，采取借新还旧的方式，以欺诈手段，二被上诉人互相串通，欺骗上诉人作担保，达到被上诉人商业银行的债权不受损失。应当免除上诉人水泥厂的保证责任。
2、被上诉人农村商业银行（原审原告）辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，理由如下：1、被上诉人与上诉人在2011年8月25日签订的保证合同是在另一被上诉人向上诉人提供了反担保之后并且有被上诉人明确告知其该笔贷款属于借新还旧的情况下才签订的本案争议的保证合同，因此在该合同的签订过程中不存在任何的欺诈和胁迫。2、保证人姚爱智、郑朋心、张兆需、郝小平这四个自然人向上诉人提供的承诺书属于人的担保而非物的担保，四个自然人与被上诉人之间形成一种保证合同关系，因此，四个自然人与上诉人均是该笔借款的连带保证人，依据《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条的规定，被上诉人可以向全部的保证人来主张权利，也可以向其中的一个保证人来主张权利，这是被上诉人作为债权人的自由选择权，本案被上诉人在一审无法给四个自然人送达的情况下，撤回了对四个自然人的起诉，属于合法行使自己的权利不属于上诉人主张的恶意串通。综上，上诉人与被上诉人签订的保证合同部存在《担保法》第三十条规定的免责事由，因此上诉人应对该笔债务承担连带保证责任。
（四）二审事实和证据
邢台市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
邢台市中级人民法院经审理认为：2011年8月25日被上诉人恒通公司从被上诉人商业银行借款85万元，由上诉人水泥厂担保，在上诉人水泥厂职工代表大会《决议》通过后签订了（邢郊）农信保字【2011】第012号保证合同。虽然《企业借款合同》对该笔借款注明为用于流动资金，但在签订《保证合同》时，被上诉人商业银行以书面的形式告知了保证人水泥厂，该笔借款系"借新还旧"，保证人水泥厂法定代表人张兆需在"借新还旧"贷款告知书上签字确认。从原审原告在原审中举证的二份《承诺书》来看，该承诺书属于保证担保，原审原告撤回对作出还款承诺的保证人的起诉，并不涉及放弃物的担保问题，被上诉人商业银行在一审中对连带责任保证人姚爱智、郑朋心、张兆需、郝小平申请撤回起诉，系贷款人对行使权利的选择权，撤诉不等于放弃实体权利，并不影响上诉人水泥厂承担保证责任。上诉人要求一次作为免责理由，无法律依据。上诉人水泥厂在一审中举证的姚爱智、郑朋心《承诺书》、《保证书》系属于债务人的法定代表人对保证人水泥厂所提供的反担保，与本案并非同一法律关系。关于上诉人上诉主张的在本案签订"借新还旧"合同之前，借款人已将借款出借他人，被上诉人商业银行明知该笔借款不好收回，采取"借新还旧"的方式，二被上诉人互相串通骗取上诉人提供担保，担保人应免责的问题。本案中贷款人商业银行并未隐瞒以贷还贷的事实，而是以书面形式对拟提供担保的保证人予以通知，不构成"采取欺诈手段"。上诉人在知悉自己担保的债务系"以贷还贷"时，应当及时了解债务人的资产状况、偿债能力。应在了解清楚后再行决定是否提供担保。上诉人明知以贷还贷不发生实际资金关系，在提供担保之前不尽风险注意义务，诉讼中主张债权人对借款去向未释明，要求以此作为免责事由。因本案借款合同系以贷还贷，不发生资金的实际交易。保证人主张债权人对主债务人的偿债能力，尽释明义务，无法律依据。对上诉人以资金用途进行抗辩的理由不予支持。另外，上诉人也没有提交证据证明债权人或债务人进行威胁和商业银行与恒通公司"互相串通"的相关证据。因此对上诉人要求免责的请求不应支持。本案中由债务人恒通公司的法定代表人姚爱智和其妻郑朋心向上诉人提供反担保，是上诉人对担保风险的知悉后而要求债务人采取的担保措施。因此对上诉人的因不知情而免责的理由不予支持。
综上，上诉人水泥厂上诉主张所陈述的二被上诉人采取恶意串通、欺诈、胁迫的手段，不是保证人真实意思签订的保证合同，没有事实依据。请求免除其保证责任，本院无法支持。
（六）二审定案结论
邢台市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费12300元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
（七）解说
本案属于因借款保证合同产生的纠纷，当事人之间争议的焦点是"以贷还贷"合同中，保证人是否还需要承担民事责任及共同保证的问题，现根据民法学的基本理论、《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》进行分析。
在司法实践中，金融机构为了消灭一些逾期贷款，会采用清理活动。但是，有些逾期贷款由于某种原因，不能立即偿还，如果采取贷款延期的方式，该笔款项最开始的贷款时间仍然是最早的，属于陈单贷款，因此许多金融机构采取以新贷还旧贷（也就是本案中的"以贷还贷"）的方式来处理逾期贷款问题。
所谓以贷还贷，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，在此签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。
债权人与债务人协商签订后一贷款合同，其目的就是为了清偿前面的欠款，实际上后一个贷款合同根本没有履行。我国《担保法》第三条明确规定，担保合同应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。保证人承担保证责任的意思表示是保证担保合同成立并以此为存在的基础。如果债权人与债务人协议变更主合同内容，未取得保证人书面同意，同时又涉嫌欺诈的，为保护保证人的利益，保证合同当然无效，保证人不应承担任何责任。当然，如果保证人明知或者应当知道其所担保的是以贷还贷合同，而仍自愿为其担保时，其中并无欺诈的可能存在，保证人自然应当依照其约定承担保证责任。
本案中，农村商业银行与恒通公司作为主合同的当事人变更了资金用途，且一并书面告知保证人东方水泥厂其债权债务关系产生的原因是以贷还贷这一客观事实，主观上没有欺诈的故意，保证人在知情的情况下提供担保，并对担保风险的知悉后而要求债务人提供反担保，进一步说明保证人知晓合同的性质，未侵犯保证人的意思自治，因此东方水泥厂的免责事由不成立。
依据《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条的规定，同一债务有两个以上保证人的，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以起诉任何一个保证人承担全部保证责任，保证人也都负有担保全部债权实现的义务。本案中，债权人可以向全部的保证人来主张权利，也可以向其中的一个保证人来主张权利，这是债权人的选择的权利，而作为被告的保证人要承担全部保证责任。
（刘静宇）
【裁判要旨】保证人承担保证责任的意思表示是保证担保合同成立并以此为存在的基础。如果债权人与债务人协议变更主合同内容，未取得保证人书面同意，同时又涉嫌欺诈的，为保护保证人的利益，保证合同当然无效，保证人不应承担任何责任。若保证人明知或者应当知道其所担保的是以贷还贷合同，而仍自愿为其担保时，其中并无欺诈的可能存在，保证人自然应当依照其约定承担保证责任。
