一、首部
1．判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2014）万刑初字第98号刑事判决书。
二审判决书：广西壮族自治区梧州市市中级人民法院（2014）刑二终字第69号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院，检察员陈文德。
被告人（上诉人）：祝某，男，40岁，梧州市公安局情报中心原政委，2014年1月27日因本案被逮捕。
辩护人许海涛，广西通途律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院。
审判长：魏振海；代理审判员：梁萍萍；人民陪审员：孔金莲；
二审法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长李文君；审判员：钟雄生、蒋纬。
6．审结时间：
一审审结时间：2014年6月23日。
二审审结时间：2014年9月18日。
二、一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控称，2012年1月19日，时任梧州市公安局治安支队副支队长的杨某（另案处理）等人带队查处位于藤县河西区江滨路9号私宅的赌场，该赌场的卢某通过时任梧州市公安局办公室副主任的被告人祝某找到杨某要求给予关照。卢某为了感谢祝某和杨某的关照，转账了6万元给祝某。被告人祝某将其中的2万元转给了杨某，余下的4万元据为己有。公诉机关认为，被告人祝某身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。
被告人及辩护人对公诉机关指控的事实均无异议。
辩护人的辩护意见：（1）被告人祝某的职权和地位不可能对杨某起影响作用，祝某在本案中只起到了牵线搭桥的作用，其行为是构成介绍行贿罪，不应构成受贿罪；（2)被告人祝某在司法机关立案侦查前如实交代了受贿的事实，具有自首情节，且是初犯，有悔罪表现，建议法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑或免予刑事处罚。
2．一审事实和证据
梧州市万秀区人民法院经公开审理查明：2012年1月18日晚11时许至次日凌晨4时许，时任梧州市公安局治安支队副支队长的杨某（另案处理）带队查处位于藤县江滨路9号私宅的赌场，当时，执法人员控制了二名赌场有关人员并围堵了赌场，期间，该赌场的卢某通过时任梧州市公安局办公室副主任的被告人祝某联系到正在现场查处赌场的杨某要求给予关照，后杨某经请示，解除了对赌场的围堵并释放了被控制的赌场人员。事后，卢某为感谢祝某在此事中的关照，送给祝某"感谢费"6万元，被告人祝某得款后将其中2万元给了杨某。
另查明，在本案审理期间，被告人祝某的家属主动代其退出了赃款人民币4万元，该款暂存于检察机关。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人证言
卢某的证言，证实2012年1月18日晚，位于藤县江滨路9号私宅的赌场被梧州市公安局治安支队查处，期间，其通过时任梧州市公安局办公室副主任祝某疏通关系后，得到了正在现场查处赌场的杨某关照，以罚款的方式解除了对赌场的围堵并释放了被控制的赌场人员。事后，其为感谢2012年1月18日在此事中的关照，送给祝某"感谢费"6万元的事实。
杨某的证言。证实2012年1月18日晚，其带梧州市公安局治安支队人员到位于藤县江滨路9号私宅查处赌场，期间，局办公室副主任祝某打电话给其并介绍一朋友与其谈罚款问题，后来以罚款的方式处理，事后，祝某送给其现金2万元的事实。
梁某、唐某、胡某的证言，证实2012年1月18日晚，梧州市公安局治安支队的人员藤县江滨路9号私宅的赌场进行查处，后来通过卢某帮解决，围堵赌场的公安人员离开，被抓的人释放，共给了卢某18万元现金的事实。
韦某、陶某、彭某、陈某、黄某的证言，证实2012年1月18日晚，杨某带领梧州市公安局治安支队人员到位于藤县江滨路9号私宅查处赌场，当时，公安人员包围了赌场并控制了几名赌场人员，后来，以罚款的方式解除了包围并释放了被控制的人员。
赖某的证言，证实祝某于2012年1月19日收取卢某汇入的6万元，用于支付欠其货款的事实。
（2）银行转账凭条及交易清单，证实赖某于2012年1月19日收到6万元的事实。
（3）梧州市公安局治安支队治安行动队的报告及罚款上交情况表、梧州市公安局治安支队的情况说明，证实2012年1月18日晚，梧州市公安局治安支队到藤县江滨路9号私宅查处赌场的经过及处理情况。
（4）被告人的身份证明，证实被告人祝某是国家工作人员。
（5）破案经过证明，证实办案机关在已掌握祝某受贿的线索后对其进行调查询问、教育后，才如实交代自己的犯罪事实。
（6）暂扣款专用收据，证实被告人祝某的家属主动代其退出了赃款人民币4万元。
（7）被告人祝某对上述事实供认不讳。
3．一审判案理由
梧州市万秀区人民法院经审理认为：被告人祝某身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。辩护人提出被告人祝某的职权和地位不可能对杨某起影响作用，祝某在本案中只起到了牵线搭桥的作用，其行为是构成介绍行贿罪，不应构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人祝某利用其时任梧州市公安局办公室副主任与同单位治安支队副支队长杨某存在一定的工作联系形成的便利条件，通过杨某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益后，直接收受了请托人财物，其行为已符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定的以受贿论的构成要件。辩护人提出的上述辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人祝某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人祝某能当庭自愿认罪，态度较好，且退出了所得的赃款，对其可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人在司法机关立案侦查前如实交代了受贿的事实，有自首情节，且是初犯，有悔罪表现，建议法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，经查，办案机关出具的破案经过证明证实办案机关在已掌握祝某受贿的线索后，于2014年1月9日对其进行调查询问时其否认了其有收受卢某财物的行为，后于同月11日办案机关再次对其进行调查询问时其供认了其收受卢某6万元好处费并将其中的2万元送给杨某的事实。可见，被告人祝某受贿的犯罪线索已经被办案机关掌握，且没有自动投案，在办案机关调查谈话期间，虽然如实交代了办案机关已掌握线索所针对的事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不能认定为自首。被告人祝某受贿数额6万元，依法应处五年以上有期徒刑，且其没有法定减轻情节，不适用减轻处罚，不能处以三年以下有期徒刑的刑罚，不符合适用缓免的条件。辩护人提出的上述辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
4．一审定案结论
梧州市万秀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作如下判决：被告人祝某犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；被告人祝某退出的赃款人民币四万元，予以没收，上缴国库。
三、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）上诉称：原判量刑过重。理由：祝某没有利用职务便利通过其他国家工作人员为他人谋取利益，卢某送给祝某的6万元是卢某叫其转交给杨某的，而不是给其的感谢费，故原判定受贿罪有误，其行为只构成介绍行贿罪，不构成受贿罪，其行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，其在公安机关表现优秀，是初犯，有悔罪表现，请求法院对其适用缓刑。辩护人持同样的上诉意见，此外，辩护人还提出即使祝某的行为构成受贿罪，也只能认定受贿的数额为4万元，应当以4万元对祝某定罪量刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
四、二审事实和证据
梧州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
梧州市中级人民法院审理认为：上诉人祝某身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条之规定构成受贿罪。应依法予以惩处。祝某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。祝某认罪态度较好，且退出了所得的赃款，对其可酌情从轻处罚。对于上诉人祝某及其辩护人提出的意见：（1）关于定罪问题。经查，祝某利用其时任梧州市公安局办公室副主任与同单位治安支队副队长杨某存在一定的工作联系形成的便利条件，通过杨某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益后，直接收受了请托人财物，其行为已符合《中华人民共和国刑法》弟三百八十八条之规定的以受贿论的构成要件。对祝某及其辩护人提出的祝某利用职务便利通过其他国家工作人员为他人谋取利益，收取卢某6万元的事实只构成介绍贿赂罪不构成受贿罪的意见与法律的规定不符，本院不予采纳。（2）关于自首问题。经查，办案机关在已掌握祝某受贿的线索后，于2014年1月9日对其进行调查询问时其否认了收受卢某财物的行为，后于同月11日办案机关再次对其进行调查询问时其供认了收受卢某6万元好处费并将其中的2万元送给杨某的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不能认定为自首。对祝某及其辩护人提出祝某的行为构成自首的意见，本院不予采纳。（3）关于受贿罪数额问题。经查，祝某的供述，卢某、赖某的证言，汇款凭证可以相互印证且能够形成证据锁链，充分证实祝某收受卢某送给其6万元并将其中2万元送给杨某的事实。本院认为，没有证据证实卢某将6万元贿赂款交给祝某后，祝某告知杨某收到款项数额的事实，之后祝某将其中2万元给杨某，祝某与杨某就收受贿赂款多少之间不存在犯意贿赂，因而二人之间并不是共同犯罪，杨某以2万元定罪处罚。对辩护人提出即使祝某的行为构成受贿罪只能以4万元对其量刑处罚的意见，本院不予采纳。（4）关于量刑问题。经查，祝某受贿数额6万元，依法应处5年以上有期徒刑，且其没有法定减轻情节，对其不能适用减轻处罚，处以三年以下有期徒刑的刑罚，不符合适用缓刑的条件。原判根据祝某犯罪的事实、性质、情节对社会的危害程度，并充分考虑到祝某所具有的法定、酌定情节，以受贿罪判处祝某有期徒刑五年零六个月属量刑适当，故对祝某及其辩护人提出原判量刑过重，请求对祝某使用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应当予以维持。上诉人祝某的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。
六、二审定案结论
梧州市中级人民法院依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，作如下裁定：驳回上诉，维持原判。
七、解说
本案争议的主要焦点是：本案的定罪问题，是受贿罪还是介绍贿赂罪。
刑法第三百八十八条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，以受贿论处。该规定的受贿罪中受贿行为人不是直接利用本人职务上的行为，而是利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。所谓"利用其职权、地位形成的便利条件"是指行为人与其所被利用的国家工作人员之间在职务上虽虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或地位形成的影响和一定的工作联系，如利用单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上的隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
介绍贿赂罪是指在行贿人和受贿人之间进行联系、沟通，促使贿赂得以实现的行为。首先，行为人主观上应当具有向国家工作人员介绍贿赂的故意。如果行为人主观上没有介绍贿赂的故意，即不知道请托人有给付国家工作人员财物的意图，而从中帮忙联系的，即使请托人事实上暗中给予了国家工作人员财物的，该介绍人也不构成介绍贿赂罪。其次，行为人在客观上具有介绍行贿人与受贿人沟通关系，促使行贿实现的行为。根据刑法第三百九十二条规定向国家机关工作人员介绍贿赂，情节严重的，构成介绍贿赂罪。
上述受贿罪与介绍贿赂罪在表现形式上有相似之处，如行为人都是"中介"在实践中二者容易混淆，但二者有不同的区别：第一，两者的主体要件不同，介绍贿赂罪是一般主体，具备刑事责任能力者均可构成本罪，而受贿罪是特殊主体，即必须是国家工作人员。第二，两者的客观要件不同，受贿罪必须是利用其职权、地位形成的便利条件，而介绍贿赂罪则不需要利用该条件。受贿罪必须是为请托人谋取不正当利益，但介绍贿赂罪对此不作要求。第三，受贿罪必须是索取请托人财物或者收受请托人财物，而介绍贿赂罪对此不作要求，只要行为人实施了介绍贿赂的行为，情节严重的，即构成本罪，至于是否收取介绍费对定罪没有影响。第四，两者的主观要件不同，受贿罪的行为人在主观上有占有贿赂的故意，且具有为请托人谋取不正当利益的目的，而介绍贿赂罪的行为人主观上没有占有贿赂的故意，也不需要具备为请托人谋取不正当利益的目的。
本案中，祝某利用其时任某行政机关办公室副主任与同单位杨某存在一定的工作联系形成的便利条件，通过杨某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益后，直接收受了请托人财物，其行为已符合《中华人民共和国刑法》弟三百八十八条之规定的以受贿论的构成要件。因此，对祝某的行为认定构成受贿罪是正确的。
（魏振海）
【裁判要旨】国家工作人员通过其他国家工作人员的职务上行为为请托人谋取不正当利益型的受贿犯罪，与介绍贿赂罪的区别主要在于：介绍贿赂罪是一般主体而受贿罪是特殊主体；受贿罪必须是利用其职权、地位形成的便利条件，而介绍贿赂罪则不需要利用该条件；受贿罪必须索取请托人财物或者收受请托人财物，而介绍贿赂罪对此不作要求；受贿罪的行为人在主观上有占有贿赂的故意，且具有为请托人谋取不正当利益的意思，而介绍贿赂罪的行为人主观上没有占有贿赂的故意，也不需要具备为请托人谋取不正当利益的意思。
