1、裁判书字号
一审判决书：福建省宁德市蕉城区人民法院（2012）蕉刑初字第396号刑事附带民事判决书。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2014）宁刑终字第138号刑事附带民事裁定书

2、案由：过失致人重伤案。

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：福建省宁德市蕉城区人民检察院，代理检察员周天佺。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：黄某，男，1977年11月28日出生，福建省周宁县人，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省周宁县，现住宁德市蕉城区。系本案被害人。
被告人（原审被告人）：汤某（绰号福州），男，1979年10月14日出生，福建省周宁县人，汉族，小学文化，务工，住福建省周宁县。曾因犯盗窃罪于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2003年3月13日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2012年7月23日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年8月6日被取保候审。2012年11月19日被本院取保候审，2013年3月11日经本院决定逮捕，同月27日被取保候审，2013年9月16日被监视居住。2014年1月20日经本院决定，于2014年2月26日被宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。
一审辩护人：池宇清，福建之秀律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省宁德市蕉城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄兴重；审判员：张小连、黄霖。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱豪侠；代理审判员：常虹、毛胤裕。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年4月9日。
二审审结时间：2014年6月18日。

1、一审诉辩主张
公诉机关指控称：2012年6月16日19时许，被告人汤某与被害人黄某等人一同在宁德市蕉城区阳光嘉园小区"满香园"酒楼喝酒。同日22时52分许，被告人汤某与被害人黄某酒后在该小区旁公交站路边比试摔跤。被害人黄某先将被告人汤某摔倒在地。被告人汤某起身后将被害人黄某推至路中央将其摔倒，致被害人右胫腓骨下段粉碎性骨折。随后，被告人汤某将被害人黄某送至宁德市医院治疗，并支付医疗费人民币5300元（币种下同）。同年7月23日，被告人汤某向宁德市公安局蕉城分局投案。经宁德市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人黄某的伤情属重伤。
被告人汤某对起诉书指控其犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。
辩护人池宇清辩称：1.本案不构成故意伤害罪。被告人主观上没有故意伤害的动机及目的，客观上造成了被害人损伤的结果，只能认定为过失犯罪。2.被告人是在投案途中被抓获，具有自首情节。

2、一审事实和证据
宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：2012年6月16日19时许，被告人汤某与被害人黄某等人一同在宁德市蕉城区阳光嘉园小区"满香园"酒楼喝酒。同日22时52分许，被告人汤某与被害人黄某酒后在该小区旁公交站路边比试摔跤。被害人黄某先将被告人汤某摔倒在地，被告人汤某起身后继续与被害人黄某扭摔在一起，并将被害人黄某推至公路中央将其扭摔在地，致被害人右胫腓骨下段粉碎性骨折。随后，被告人汤某将被害人黄某送至宁德市医院治疗，并当场支付医疗费5300元。经宁德市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人黄某的伤情属重伤二级。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人黄某陈述证实：案发当晚，其和汤某等人在满香园酒楼吃饭，大家都有喝酒。饭后，汤某与其开玩笑，汤某称自己是少林寺出来的，其是当兵退伍的，提议和其比试摔跤，其表示同意。其先是把汤某摔倒，这时以为比试结束，但汤某很生气，起身后就朝其小腿踢一脚，致其倒地，其当时就起不来了。后汤某等人将其送到医院救治，支付医药费5300元，并陪护一晚。第二天早上汤某离开未归，其遂报案。其还证实汤某和其在小时候有打过架，但现在两人没事了。
（2）证人何某证言证实：案发当天，其陪同汤某等三人到宁德购买增氧机。到蕉城城关后，其跟汤某讲其朋友黄某做过养殖，可能知道哪里有卖增氧机，汤某遂叫其打电话给黄某。后在黄某的陪同下，其和汤某等人去购买增氧机。随后其等人先去黄某一个亲戚的公司里泡茶，后又去满香园酒楼老板那里喝茶。当晚，黄某、汤某和其等共五人在满香园酒楼吃饭。吃饭时，其听到汤某和黄某两人谈到以前的事情，有说什么以前的事算了，且两人还有在一起划拳。饭后出来，其和另一证人陈某先去买西瓜，等回来时看见汤某和黄某还在聊天，然后汤某被黄某先摔倒在地上，汤某起来后就去推黄某，两人用脚相互勾来勾去，接着其看到黄某被汤某一直推到公路的中间，黄某摔倒在地，接着两人都倒在地上。这时其听见黄某叫"脚断掉了"。其就过去查看，并和汤某等人将黄某送到医院救治。
（3）证人陈某证言证实内容与何某证言一致，其还证实，案发当晚，在满香园酒楼吃完饭后，其和何某买西瓜回来，发现汤某和黄某两人在聊天，其有听到黄某对汤某讲，听说你是少林寺出来的，我是当兵出来的，我们两人来抱抱（摔跤）的话，汤某表示同意。随后，两人抱摔起来。开始汤某被黄某放倒在地上，汤某起来后，两人又抱在一起，并相互用脚勾来勾去，勾了一会儿，两人就互相抱到路中间去，接着两个人便倒在路中间。这时其听见黄某在叫脚断了。其开始还不相信，后来就和何某过去查看，发现黄某的右小腿部确实受伤了。其就过去开车将黄某送到医院救治。到医院拍片出来后，其听到黄某有对汤某说，因为开玩笑脚断了不会怪你、也不会赖你，凭你能力帮忙的话，汤某也有说尽能力帮忙把脚治好的话。
（4）证人冷某的证言证实：案发当晚，汤某、黄某和其等人五人离开满香园酒楼之后，在鹤峰路上走。大概走到少年宫路口的时候，其听见黄某和汤某在说这么多年没见，比试一下谁厉害之类的话。由于其是外地人，因当时他们是用方言在对话，其听得不是太懂。其就看到黄某和汤某两人抱在一起在扭打，从路边的公交站一直扭打到路中间，之后两个人一起倒在地上了。汤某一下子就站起来，而黄某一直说站不起来。汤某就和另外两个朋友将黄某抬到路边，并把他送到医院。其还证实，此前在满香园酒楼吃饭时，未见汤某和黄某发生争吵。
（5）被告人汤某的供述证实：其与被害人黄某系周宁县咸村镇老乡。案发当天，其与证人冷某、陈某从周宁来宁德购买增氧机，在经过蕉城区霍童镇时叫上另一证人何某陪同前往。何某向其介绍被害人黄某知道出售增氧机的地点，并联系到被害人。之后，其与被害人黄某等人一起去寻找、购买增氧机。过后，在被害人黄某的带领下，其等人先是到黄某朋友经营的店铺喝茶。当晚，又到满香园酒楼吃饭喝酒。饭后，在蕉城区阳光嘉园小区公交站旁，被害人黄某邀约其比试摔跤，看谁灵活。第一次其被被害人摔倒，第二次双方共同倒地，被害人称脚脱臼，其遂与证人何某、陈某等人将被害人送至医院救治，并支付医疗费5300元。
（6）案发地点监控录像证实：2012年6月16日22：52:01穿深色衣服的汤某与穿浅色衣服的被害人黄某，及证人何某、冷某、陈某在路边聊天，22:53:40被害人黄某在汤某面前有抬起右脚大腿向上顶并推一把汤某的动作，22：53：41黄某和汤某先抱在一起扭动，证人何某、冷某、陈某在一旁观看，22：54:02黄某将汤某摔倒在路上，但二人未分开，继续抱在一起扭动。期间，可见汤某左腿有抬两次，是绊的动作。随后，汤某推着黄某向公路中间移动。22:54:21黄某被汤某扭摔在地上，汤某马上站起，但黄某一直未起身。随后，黄某被汤某及何某、陈某抬至路边。
（7）（宁）公（刑）鉴（损伤）字[2012]466号法医学人体损伤程度鉴定书证实：经法医临床检验，被鉴定人黄某损伤属钝性外伤，患者右小腿下段前侧见10×8cm青紫肿胀，触痛，局部表皮见3×1cm创面；X线检查示：右胫腓骨下端粉碎性骨折......目前伤情属轻伤。必要时三个月后复查。
（8）关于黄某损伤要求补充鉴定情况说明证实：被害人的伤情补充鉴定要在骨折满18个月后进行。
（9）宁公刑技（损伤）字[2013]1066号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：2014年1月8日经补充鉴定被害人黄某的损伤程度属重伤二级。
（10）现场照片、现场示意图证实：案发现场位于宁德市蕉城区阳光嘉园小区旁公交站路边。
（11）搜查笔录、提取笔录证实：蕉城分局民警崔某、陆某于2012年8月8日到被告人汤某位于周宁县住处进行搜查，经查找，除被告人汤某身上所穿的一双皮鞋，在汤某家里未发现有其他皮鞋，汤某所穿皮鞋无异样，鞋底无钢板等硬物。
（12）户籍证明证实：被告人作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。
（13）抓获经过、在逃人员登记表证实：被告人汤某自动投案后，在法院对其采取监视居住强制措施期间没有随传随到，经公安机关网上追逃，于2014年2月25日晚经公安人员侦查布控，在福建省长乐市河下街汉中楼被抓获。
（14）周宁县人民法院(2002)周刑初字第14号刑事判决书、周宁县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实：被告人汤某曾因犯盗窃罪于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，刑期至2003年3月13日。
（附带民事诉讼部分略）

3、一审判案理由
福建省宁德市蕉城区人民法院根据上述事实和证据认为：关于辩护人池宇清辩称被告人汤某的行为不构成故意伤害罪，只能是出于过失的意见。经查，从被害人黄某的报案笔录、被告人汤某的供述、证人何某、陈某、冷某的证言及案发地点监控视频可以证实，被告人与被害人在公路上摔跤是出于比试输赢的目的（看谁灵活），并且是黄某先提议双方进行比试，视频中黄某有抬起右脚大腿向上顶并推一把汤某的动作。在比试之前，被害人黄某陪同被告人、证人一起寻找购买增氧机，之后又一起喝茶、吃饭、聊天，期间，两人未发生纠纷。比试期间，被告人汤某先是被被害人黄某摔倒在地，之后两人继续抱在一起扭摔，被告人有用左脚绊被害人，但没有踢、踹被害人，在将被害人推向公路中间时，两人也始终抱在一起，被害人被被告人扭摔在地后，被告人起身对被害人进行了救助。这一行为过程说明，被告人与被害人比试摔跤的目的是为了比输赢，比试过程中被告人没有踢打被害人，而是始终保持扭摔的姿态。由此可见，被告人汤某主观上没有伤害被害人黄某的故意，但被告人应当预见摔跤可能会造成单方或双方受伤，其因为疏忽大意而没有预见，客观上造成了被害人重伤二级的损伤结果，其行为应属于过失致人重伤。故辩护人的辩护意见有理，予以采纳。
关于辩护人辩称被告人汤某是在投案途中被抓获，应认定为自首的意见。经查，公安机关出具的抓获经过、在逃人员登记表，证实被告人汤某是在本院对其采取监视居住期间，因不能随传随到，经本院决定逮捕后，由公安机关对其网上追逃，后经布控在异地被抓获。被告人不具有自动投案的情节，其虽对犯罪事实供认不讳，但不能认定为自首。故辩护人的辩护意见无理，不予采纳。
被告人汤某与被害人相约比试摔跤，致被害人重伤二级，其行为已构成过失致人重伤罪。起诉指控被告人汤某构成故意伤害罪，指控罪名不当，应予纠正。被告人汤某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；其已赔偿被害人大部分经济损失，亦可予以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人汤某主观上不存在伤害故意，客观上造成了被害人的损害后果，应认定为过失的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于被告人汤某系在投案途中被抓获，应认定为自首的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人汤某的过失行为造成附带民事诉讼原告人黄某的经济损失，合理部分应予以赔偿。被害人黄某邀约被告人比试摔跤，对损害后果应承担相应的过错责任，其应自行承担20%的经济损失，被告人汤某应承担80%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人黄某诉请判令被告人赔偿其后续治疗费，该部分经济损失可待实际发生后另行主张。

4、一审定案结论
福建省宁德市蕉城区人民法院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，作出如下判决：
1.被告人汤某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。
2.被告人汤某赔偿附带民事诉讼原告人黄某各项经济损失计人民币144416.6元，扣除已支付的赔偿款人民币115300元，余款29116.6元，于判决生效之日起十日内支付。

抗诉机关（公诉机关）抗诉认为：原审被告人汤某在主观上是间接故意，而非疏忽大意的过失，其造成被害人重伤的行为应构成故意伤害罪，一审以过失致人重伤定性，属定性错误，量刑畸轻。福建省宁德市人民检察院认为福建省宁德市蕉城区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人（原审附民原告人）黄某诉称：一审判决原审被告人汤某承担80%的赔偿责任错误，汤某应承担全部赔偿责任。