（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第40号刑事判决书

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员李晓龙、刘远添。
被告人：潘某，男，1985年1月24日出生，生命人寿保险股份有限公司厦门分公司职员，曾因犯强奸罪于2010年1月被判处有期徒刑一年六个月，因减刑于2011年2月24日刑满释放。现因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月28日被逮捕。
辩护人：林荣源，福建嘉铠律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴长城；人民陪审员：朱萍、苏丽英。

6.审结时间：2014年4月15日；经公诉机关建议厦门市思明区人民法院决定，本案于2014年2月28日延期审理，同年3月28日恢复审理。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：
被告人潘某作为生命人身保险股份有限公司厦门分公司（以下简称保险公司）职员，利用为投保人郭某办理保险业务之便，骗取郭某信息资料，假冒投保人名义向保险公司办理退保手续，骗得退保金284593元的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，并符合第六十五条第一款规定之情形，构成诈骗罪，且数额巨大，并系累犯。

2.被告人辩称：
对指控的犯罪事实和罪名均无异议，但其骗取的钱款被"制假卡人"转走，其本次犯罪具有未遂情节，并提出检举"制假卡人"证明其具有立功情节。

辩护人提出：1、潘某庭上认罪，可对其从轻处罚。2、本案的被害人应当是生命人寿保险股份有限公司；保险公司在退保时未认真核实相关信息，存在重大过错，应对被告人从轻处罚。3、被告人未实际取得或控制钱款，具有未遂情节，可减轻处罚。4、关于累犯情节，考虑被告人前罪与本罪性质，从重幅度不应过高。综上，请求法院对被告人判处有期徒刑一年六个月刑期。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
2013年1月31日，被告人潘某身为生命人寿保险股份有限公司厦门分公司职员，为投保人郭某办理了"生命理财一号年金保险（万能型）"业务。2013年5月14日，被告人潘某利用上述过程中掌握投保人郭某的信息资料，通过电话假冒他人向保险公司申办上述业务的退保手续，骗得退保金人民币284593元。2013年5月22日，被告人潘某在本市思明区嘉禾路23号新景中心B幢19楼生命人寿保险股份有限公司厦门分公司内被公安机关抓获，同时缴获其诈骗使用的作案工具NOKIA牌6220C型手机1部、ANYCALL牌GT-I5508型手机1部。
上述事实有下列证据证明：
1、证人郭某的陈述，证明其于2013年1月30日通过生命人寿保险股份有限公司厦门分公司当时的客户经理潘某投保了一份《生命理财一号年金保险》，一次性缴费人民币30万元。2013年春节前后，潘某以资料丢失、办理VIP为由，前后两次借走其身份证原件、保险单原件在内的全套材料。2013年5月16日，其收到信息得知自己的保单被退保；其还确认没有办过退保手续，未在张家口办过建行卡，也未去过张家口、没当过兵，没有接到保险公司退保回访电话，并不认识陈某。
2、证人陈某（生命人寿客户经理）的证言，证明其并不认识郭某，也未办理过郭某的退保手续。
3、证人饶某的证言及辨认被告人的笔录，证明其受潘某委托转交文件给曹某。
4、证人赖某的证言，证明饶某是使用138599553XX的电话与潘某联系，二人之间存在"跑腿"业务。
5、证人曹某的证言，证明有人自称是陈某让其协助办理退保手续的经过。
6、证人王某的证言及电话录音之视听资料，证明退保及回访的经过。
7、被告人潘某的供述和辩解，证明其在为郭某办理保险业务后，以填写地址有误为名，骗得郭某的身份证复印件和保单号码，冒充郭某接听保险公司的退保回访电话，并在网上找一"制假卡人"，办了一张跟郭某同名字的银行卡，退保成功后保险公司将退保金打入该卡中，但退保金5分钟内就被人转走。
8、潘某身上所扣缴的笔记本，证明笔记本上记载郭某的身份证号码、保单号及相应话术等内容。
9、装有虚假退保资料的资料袋，证明其伪造退保资料的情况。
10、银行账户资料，证明到账后马上被转账到其他卡上，并之后一直被转账到下一张卡，化整为零全部转走。
11、提取笔录、扣押物品清单，证明从被告人潘某处缴获到作案工具二部手机的事实。
12、厦门市公安局《文检鉴定书》等鉴定意见，证明相应字迹为被告人所写。
13、被害单位报案材料、保险单、租车单、通话记录清单、公安机关工作说明、诉讼文书、前科材料、户籍资料等证据材料，证明本案其他相关事实。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人潘某以非法占有为目的,采用隐瞒真相、虚构事实的方式，骗取单位钱款人民币284593元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应依法从重处罚。其在庭审中能如实供述实施的罪行，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人潘某酌情从重处罚。辩护人关于应当判处有期徒刑一年六个月刑罚的量刑辩护意见，与在案查明的量刑情节不符，不予采纳。犯罪工具应予没收。被告人尚应退赔被害单位的经济损失。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第六十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
1.潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七千元。
2.扣缴在案的作案工NOKIA牌6220C型手机一部、ANYCALL牌GT-I5508型手机一部，予以没收。
3．潘某应退赔被害单位生命人寿保险股份有限公司厦门分公司经济损失人民币284593元。

（六）解说
本案控辩双方的争议焦点主要有三个：一是行为人骗取投保人信息资料，冒充投保人向保险公司办理退保手续，骗取退保金的诈骗行为的侵害对象是保险公司还是投保人？二是保险公司未发现虚假退保行为是否构成过错，以及是否可作为对行为人从轻处罚的量刑情节？三是行为人骗取的退保金被转账于 "假卡"后，被制作"假卡"的第三方取走，行为人并未实际获得款项是否构成诈骗罪的犯罪未遂？以上三个焦点问题环环相扣，互为因果：唯有确定了具体的被害人，才有明确的主体用以判定是否存在过错并进一步考量过错的性质及程度是否足以构成刑法意义上的量刑情节，也才能从具体被害人的法益是否受到实际侵犯角度判定犯罪是否构成既遂。以下具体展开论述：
1.诈骗案的被害人是因诈骗行为而直接遭受经济损失的当事方。本案行为人有两组欺骗对象和行为，其一行为人隐瞒真实目的，对投保人实施了骗取身份信息资料的欺骗行为；其二行为人冒充投保人名义，虚构退保请求，对保险公司实施了骗取退保金的欺骗行为。那么投保人和保险公司何者为诈骗行为的被害人呢？首先从错误认识产生的主体看，本案中行为人冒充投保人名义，虚构退保请求，保费的退付是源于保险公司产生了投保人申请退保的错误认识，而投保人本身并无退保的意愿以及实际行为；其次从犯罪对象及客体的权利归属者看，本案行为人所谋求的保费是保险关系成立之后因退保而产生的"退保金"，而非保险关系成立过程中给付的保费本身，诈骗行为谋取的款项在投保人以保费名义缴纳给保险公司后，所有权已转移给保险公司，诈骗行为侵犯的公私财产权的归属主体系保险公司而非投保人；再次从经济损失的实际承担者看，本案行为人作为保险公司的员工，系投保人和保险公司签订保险合同的具体经办人，投保人有理由相信行为人要求其提供身份信息材料的行为系保险公司要求，保险公司因疏于审核导致被骗保费所产生的损失无权转嫁于投保人，所以诈骗行为的实际损失承担者乃保险公司。综上，保险公司是在诈骗行为中实际支付款项的行为人，是被骗保费的所有权人，亦是损失的实际承担者，故保险公司为本案的被害人。
2.被害人过错唯有系被害人本身做出，对犯罪行为有相当的诱发或促进作用，方可构成对行为人从轻处罚的量刑情节。本案辩护人认为保险公司未认真审核退保信息存在重大过错，并以此为由提出应从对行为人从轻处罚的辩护意见。我国刑法并未规定被害人过错制度，仅是在最高院1999年发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2007年发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等文件中关于死刑立即执行的适用上有些"举重以明轻"的指导性意见。如何具体认定被害人过错对定罪量刑的影响，有业界同仁认为应从三个维度考虑：一是主体的特定性和不可替代性；二是作用上的关联性；三是过错的程度性。笔者深表赞同，并结合本案具体认为：首先，被害人过错行为须为被害人本身做出，案外相关人的过错不能阻却刑法对行为人针对被害人侵害行为的否定性评价，本案投保人也存在轻信行为人、疏于管理自己身份信息材料的一定过失，但因其不是诈骗行为的被害人，其过失不能作为量刑情节予以考虑；其次被害人的过错必须是对犯罪行为有直接的诱发或促进作用，即直接导致行为人犯意的产生或加剧犯罪的后果，本案行为人被害人保险公司疏于审核退保信息的过失并非诈骗犯意的诱因，至多只是未能及时阻止犯罪既遂的因素；第三，被害人保险公司的在审核制度上的瑕疵，无关法律禁止性规定和道德准则，与犯罪发生的关联性较小，情节较为轻微，不属于重大过错，尚未达到诱发或促进犯罪的相当性程度，自然不能作为量刑情节予以考虑。
3.通过转账方式骗得钱款的诈骗案，应以被害人将钱款存入诈骗人指定账户作为既遂标准。关于诈骗罪的既遂标准，理论上主要有两种代表性观点：一是占有说，该说认为应以行为人是否实际取得被骗财物作为诈骗罪既遂与未遂的区分标准；二是失控说，该说认为应以财物的所有人或占有人是否失去对财物的控制为诈骗罪的既遂与未遂标准；此外还有"控制说"，认为应以行为人是否取得对公司财物的实际控制和支配为界限，其与占有说并无实质差异；以及"损失说"，认为应以所有人或占有人是否交付财物导致损失或存在导致损失的危险性为标准，而实际上一旦所有人或占有人失去了对公私财物的有效控制，其损失或产生的损失的危险性即必然性地已经产生，故"损失说"与"失控说"本质上也并无区别。本案中，被害人虽然向行为人指定的"假卡"账户支付了款项，但该款项却被"制假卡人"取走，暂且不论"制假卡人"和诈骗行为人是否存在合谋情形，行为人并未实际取得诈骗款项，似乎应属犯罪未遂，即所谓"占有说"，但该说罔顾被害人遭受损失的事实，笔者认为不符合刑法修正受损法益的根本目的，因为犯罪的本质是侵害法益而不是使行为人获取利益，当财产所有人或占有人因诈骗行为失去了对财产的实际控制时，无论诈骗人是否取得财产权益，公私财产的物权已然受到不应有的侵害，犯罪的本质已经达成。具体到本案中，被害人保险公司的退保金已经支付至行为人潘某为犯罪而准备的银行卡内，且该卡系行为人保管使用。不论该银行账号内的钱款是因行为人保管不善或被冒领、骗领等其他原因而致行为人未能达到诈骗目的，其行为侵犯的法益的客观危险性已经产生，故笔者认为诈骗行为已经构成既遂。
（吴长城、张希华）