（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2009）杨民四(民)初字第3177号。

2、案由：租赁合同纠纷。

3、诉讼双方
原告：上海远大学习广场教育科技有限公司（以下简称远大教育公司）。
被告：上海泰润房地产开发有限公司（以下简称泰润房产公司）。
第三人：严某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄伟；代理审判员：朱萍；代理审判员：李威。

6、审结时间
一审审结时间：2011年6月23日。

（二）一审诉辩主张

1、原告及其委托代理人诉称
原告远大教育公司诉称：原、被告曾于2008年3月就国顺路126-3号店铺房屋（以下简称系争商铺）订立租赁合同，约定原告承租该处326.01平方米房屋，租赁期限自2008年3月8日至2013年3月8日。同时，合同约定，在租赁期内，被告如需出售该房屋，应提前三个月通知原告，原告在同等条件下有优先购买权。租赁合同订立后，双方按约履行。2009年7月，被告告知原告，被告已将房屋出售给第三人，以后的房租由新的产权人（即第三人）收取。原告当即提出异议。2009年9月，原告从第三人处取得产权证复印件，明确获知房产已经转让。现原告认为被告未提前三个月向原告征询对系争商铺的买受意见，侵害了原告得优先购买权，故请求判令被告赔偿其出售给第三人的房价与审理中法院评估房价现值的差价及2009年7月至判决日止的租金损失。

2、被告及其委托代理人辩称
被告泰润房产公司辩称：不同意原告诉讼请求。被告曾在出售前口头通知原告欲出售系争商铺和政本路115-117号商场（以下简称政本路商铺）事宜，但原告表示不愿意购买，被告才与第三人签订《备忘录》，将系争商铺和政本路商铺两处打包出售给第三人，因原告在2009年7月三方开协调会之前知道系争房屋出售情况后未提出异议，所以被告没有侵犯原告的优先购买权。关于房屋出售价格，虽然系争商铺买卖合同的单价定为人民币（以下币种均为人民币）15,800元、总价515万元，但按系争商铺与政本路商铺统算，合同单价为2万元。

3、第三人及其委托代理人述称
第三人严某述称，被告与第三人在2009年4月已经就房屋买卖进行协商，于2009年5月11日达成协议，即打包购买两处商铺，捆绑总价26,584,308元，2009年5月13日先就系争商铺签订买卖合同，为了避税、贷款方便才把总价写成515万元，而政本路商铺因资金问题约定于2009年底签订，且第三人也如约支付了部分款项，故第三人是将系争商铺和政本路商铺两处商铺打包购买，实际交易均价为2万元/平方米。2009年7月，三方开过协调会，明确房屋转让条件、价格，原告当场表示不购买，故原告已经放弃优先购买权，不存在损失。

（三）一审事实和证据
经审理查明：上海市杨浦区国顺路128弄1-4号、20-21号、22号等房屋权利人登记为中国人民解放军南京军区空军军队干部住房发展中心上海办事处与被告，二者按份共有，被告享有65%，中国人民解放军南京军区空军军队干部住房发展中心上海办事处享有35%。上述产权登记册附记包含系争商铺。根据产权共有人之间约定的《分配明细表》，系争商铺属被告所有的65%部分。政本路商铺权利人为被告。
2008年3月，原、被告签订《上海市房屋租赁合同》，约定被告将系争商铺326.01平方米出租给原告办公使用，租赁期限自2008年3月8日至2013年3月8日止；月租金为人民币（以下币种均为人民币）21,816元，租金3年内不变，第4年起双方可协商对租金进行调整，有关调整事宜由双方在补充条款中约定；支付租金方式为支票或转账，被告出具正规发票；保证金为21,816元；合同第八条第（四）项约定，在租赁期内，被告如需出售该房屋，应提前三个月通知原告，原告在同等条件下有优先购买权。
2009年5月11日，被告与第三人签订《备忘录》，内容主要为："第三人以总价26,584,308元购买系争商铺及政本路商铺，由于第三人资金原因，先支付5,150,958元与被告签订《上海市商品房出售合同》，并支付120万元定金。另政本路115-117号商场在九个月内以每平方15,000元价格再与被告签订《上海市商品房出售合同》。若第三人在九个月内未与被告签订《上海市商品房出售合同》，则120万元定金没收。"2009年5月13日，被告与第三人就系争商铺签订《上海市商品房出售合同》，约定"合同单价15,800元，总价5,150,958元；在合同附件一"付款时间和付款方式"中仅约定，付款方式：一次性付款，不贷款；第三人于2009年5月13日与被告签约，并付首付款100万元。"为证明《备忘录》履行情况，被告提交银行转账支付证明若干，认可第三人为购买两处商铺已支付约1280万元，同时表示因本案诉讼争议，故被告与第三人尚未就政本路商铺签订房屋买卖合同，政本路商铺1-3层商场产权仍属被告。
2009年5月19日，第三人登记成为系争商铺产权人。
诉讼中，中国人民解放军南京军区空军军队干部住房发展中心上海办事处向法院表示作为系争房屋共有人，放弃主张优先购买权。为了解系争商铺价格情况，法院向上海中原物业顾问有限公司、上海鼎族房地产经纪有限公司征询2009年5月及2011年3月的价格，结论为2009年5月价格约为2.8-2.9万元/平方米，2011年3月价格约为3.4-3.5万元/平方米。2011年4月13日，法院与系争商铺和政本路商铺所在东方家园物业联系，物业工作人员表示东方家园沿街商铺由于地段因素，一直很难出售，系争商铺在2009年5月左右的市场价约为2.2万元/平方米，但要综合地段、人气因素的话很难卖掉。
审理中，为证明被告已履行口头通知的义务，被告提交被告工作人员陈奇书面证词，表示其曾在2009年3、4月间询问原告是否有意购买系争商铺，但原告工作人员答复不愿购买，故随后被告将系争商铺出售给第三人。2009年5月底向原告催收2009年6月1日至2009年8月30日租金时，原告工作人员要求开具第三人的个人发票，随后陈奇找中介开出了第三人抬头的租金发票交给原告工作人员，但二周后原告工作人员称财务不能做个人发票的帐。此后三方为发票事宜专门开了协调会。被告同时认为，协调会是三方为商讨发票的具体解决方法，也证明原告当时未对系争商铺提出优先购买权，认可系争商铺出售事实。对此，原告否认被告曾经口头通知系争商铺出售事宜，认为陈奇系被告公司员工，不能仅凭个人口述为依据；2009年7月的协调会是因为被告要求原告向第三人支付租金，至此被告才告知原告将系争商铺出售给第三人，原告事先并不知晓。第三人认为开协调会时向原告明确了商铺转让条件和价格，原告明确不买，故原告已经放弃优先购买权，不存在损失。
原告认为被告未按租赁合同约定，提前三个月征询对系争商铺的买受意见，构成违约，故诉至法院。

（四）一审判案理由
法院经审理后认为：本案的争议焦点有二：一、对被告是否履行合同约定的通知义务，乃至是否违约侵犯原告优先购买权；二、如确认被告侵犯原告优先购买权后应以何种标准衡量原告的损失。
关于焦点一，租赁合同约定"在租赁期内，被告如需出售该房屋，应提前三个月通知原告，原告在同等条件下有优先购买权。"故考察被告是否侵犯原告优先购买权，关键在于"提前三个月通知"及"同等条件"两个衡量标准。
根据查明的事实，被告仅提供员工证明，在2009年3-4月间口头征询过原告意见，原告不予认可，且根据合同约定，被告应予出售前三个月通知，但被告有确切证据证明的询问均发生在系争商铺产权交易过户之后，故即使存在口头通知，被告仍违反了合同约定，对被告主张出售前履行了通知义务，法院不予采信。至于被告认为原告曾在系争商铺过户给第三人后，要求出具发票，以此主张原告接受房屋另行出售的事实，并放弃了优先购买权。对此，法院认为，首先，被告未对此节事实提供证据证明，之后三方对于2009年7月协调会的内容也说法不一，不能得出被告主张的结论；其次，即使原告曾准备接受第三人的租金发票，也只能认为原告在该时段得知被告与第三人另行出售系争商铺的事实，不能等同于被告出售前尽到通知义务，及出售后原告放弃主张优先购买权，且事实上，原告也在知晓房屋出售的事实后即提出了要求损失赔偿的诉讼，并未放弃主张。
关于被告诉讼中同意给予原告再次购买的机会，是否可免除被告责任的问题，涉及对"优先购买权"中"同等条件"的理解。
审理中，被告提出原告可以按照2万元/平方米的均价购买系争商铺和政本路商铺，总价为2658.4308万元，对合同定价和首付款条件也提出要求。原告则表示只愿意按照系争商铺合同价1.58万元/平方米的条件购买。双方就购买条件未能达成一致。鉴于被告与第三人就政本路商铺并未签订房屋买卖合同，房屋也未交付使用及登记过户；再者，系争商铺和政本路商铺虽属同一东方家园小区，但两处商铺的地理位置、经营内容上没有关联性，不能认为必须整体出售；故被告认为给予原告"同等条件"再次购买的机会，法院难以采信。
按照前述观点，被告未按合同约定，在出售前三个月就出售价格向原告履行通知征询义务，侵害了原告在同等条件下享有的优先购买权。
关于焦点二、确定损失标准，首先要确定承租人优先购买权的性质。根据法律规定的原意，优先购买权的设立，追求的主要是生存和安全价值，是对一种基本社会秩序的维护，而不是对出卖人所有权的限制。对优先购买权人而言，该项权利意味着购买机会上的优遇和排斥他人取得特定标的物所有权的保障，但并不意味着购买条件上的优惠。根据相关规定，当承租人优先购买权受到侵害、要求作为出租人承担相应的赔偿责任时，要提供相应的证据，以证明存在实际损害的要件事实。
因被告未曾在出售前以同等条件征询原告，故原告丧失了交易机会，因此，从理性的商事交易目的分析，原告诉讼主张房屋差价作为损失，可以支持，但应对确定房屋差价的计算依据作出认定。综合原、被告意见，价格标准存在系争商铺合同价1.58万元/平方米、被告与第三人确认的买卖真实价2万元/平方米、物业经理陈述的2.2万元/平方米、询价结果2009年5月2.8-2.9万元/平方米和2011年3月3.4-3.5万元/平方米。上述价格中，根据系争商铺的交易时间、地理位置等市场因素，以及物业反映的情况和询价结果，合同价明显不能反映真实交易价格，不应作为交易条件考虑。根据庭审查明，系争商铺出售于2009年5月中旬，原告确认于2009年7月初知晓出售，时间间隔短、市场价格变化不大，而在2009年7月时，第三人付出的房款已远超过系争商铺房价，故政本路商铺虽未签订买卖合同和办理过户，但被告与第三人陈述的因两处出售，故售价低于市场价是可以采信的，应以2万元/平方米作为交易价格。至于原告购买系争商铺，作为房屋买卖市场中的买受人之一，其所得到的交易价格只可能是市场价，因为被告准备两处出售的原因而给予第三人较优惠价格，该特殊原因应以金钱折合加入价格中，否则必然造成对被告所有权的侵害。关于市场价的认定，应对房屋的价值有直观的认识，单对房屋价格作出认定不能等同于原告可买受的价格，地段、人气因素都是商铺买卖需考虑的问题，故作为直接管理系争小区的物业，其所反映的价格综合了系争商铺价值和可交易价格的情况。综上，原告的房屋差价损失应以争议时系争商铺可能交易发生的价格与被告真实售价的差额作为依据。
关于原告主张剩余租期的租金，从维护既有的房屋利用关系而言，"买卖不破租赁"，故租赁房屋的出售并不破坏房屋已有的租赁关系，对承租人而言，承租期限的维护是主要目的，是否取得租赁物的所有权并不包含在其预期之内。故原告要求赔偿剩余租期的租金损失之请求，法院不予支持。

（五）一审定案结论
综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十条之规定，判决：
一、被告上海泰润房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海远大学习广场教育科技有限公司经济损失人民币652,020元；二、原告上海远大学习广场教育科技有限公司其余诉讼请求，不予支持。
一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决已生效。

（六）解说
本案涉及的主要法律问题是：一、承租人优先购买权的性质；二、出租人是否侵犯承租人优先购买权；三、侵犯优先购买权损害赔偿的计算标准。
一、承租人优先购买权性质
承租人优先购买权是指出租人转让不动产时，承租人在同等条件下，依照法律规定享有优先于其他人购买该不动产的权利。关于承租人优先购买权的性质，我国多数学者认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。台湾学者如王泽鉴先生则认为优先购买权属于形成权性质，即承租人可以依一方意思表示，形成以出租人与第三人同样条件为内容的合同，无须出租人的承诺，只是该权利附有停止条件，只有当出租人出卖房屋给第三人时，才能行使。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第21条至24条对承租人的优先购买权进行了规定，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中将承租人优先购买权性质确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴。强制缔约，是指个人或企业负有相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。如果出租人违反此项义务，将租赁房屋出卖给第三人，承租人可以提请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺意思表示。法院认为，首先承租人优先购买权作为一种法定的权利，其成立的前提条件是租赁关系的成立，即租赁关系一经成立，承租人优先购即成立，租赁关系一旦终止承租人的优先购买权即消失，所以属于附随性权利；其次，承租人的优先购买权并不具有支配力，即使具有对抗第三人的效力，也是指出租人与第三人签订的房屋买卖协议对承租人不生效而已，与物权的排他性并不相同；第三，承租人优先权一旦被侵害，其侵害的主体即是出租人，侵权客体即是承租人的优先购买权，这与形成权的无被侵害性和无相对义务人的基本特征不符。综上，承租人优先购买权应为债权，属于强制缔约的请求权。
二、出租人是否侵犯承租人优先购买权
本案首先需要确认被告是否在出售前履行了通知义务及被告在出售后所采取的补救措施是否视为给予原告"同等条件"购买的机会。
（一）被告是否在出售前履行了通知义务
根据《合同法》第二百三十条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。"《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定："出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。......"，可见，出租人负有通知义务，如违反该义务则有可能承担相应的民事责任。本案中，根据查明的事实，被告在出售前仅有其员工证明口头征询过原告意见，除此之外无其他证据证明被告已尽到通知义务，由于被告公司员工与被告存在利害关系，证明力较低，且原告不予认可，另根据合同约定，被告应予出售前三个月通知，但被告有确切证据证明的询问均发生在系争商铺产权交易过户之后，故即使存在口头通知，被告仍违反了合同约定，被告主张出售前履行了通知义务，法院难以采信。
（二）被告在出售给第三人后又提出的同意给予原告购买的机会，是否可免除被告的责任
审理中，被告曾提出已与第三人商妥，只要原告按照2万元/平方的均价购买系争商铺和政本路商场，总价为2658.4308万元，同时支付首期定金100万元，被告与第三人就同意将两个商铺转让给原告。原告则表示只愿意按照被告与第三人签订的系争商铺合同价1.58万/平方的条件购买系争一个商铺。双方就购买条件未能达成一致。
针对被告在出售系争商铺给第三人后提出的同意转让给原告的交易条件是否与转让给第三人的条件一致的问题，法院认为：首先，根据最高院司法解释的规定，出租人履行通知义务应当在出卖房屋前15日，被告在案件审理中提出的补救方案只能作为被告提出的调解意见，而不等同于被告已经履行了通知义务；其次，退而言之，即使将被告的补救措施视为其尽到通知义务，那就涉及对"同等条件"的理解，本案中被告称是将两个独立的商铺打包出售给第三人，除价格条件外，还将两个商铺打包出卖作为条件。由于，两个商铺是独立的商铺并非部分与整体的关系，所以不能因承租人只愿购买系争商铺而否认承租人可以行使优先购买权，否则有损于承租人的利益；最后，本案中，被告与第三人之间就两个商铺打包出售并没有签订正式的房屋买卖合同，仅是第三人对系争商铺办理了产权登记手续，另一商铺的所有权人仍为被告，且第三人也未付清全部两个商铺的款项。所以，"同等条件"是否成立仍存疑问。综上，不能认定因被告已经采取补救措施而免除其因侵犯原告优先购买权应当承担的责任。
三、侵犯优先购买权损害赔偿的计算标准
如前所述，承租人优先购买权的性质是债权，属于强制缔约义务的请求权，基于此，当出租人将系争房屋出卖给第三人，理论上承租人可诉至法院请求强迫出租人对其做出承诺的意思表示。但是在实践中由于出租人不愿意将系争房屋出卖给承租人，而宁可在租赁关系终结后，再将系争房屋另行出售，所以司法实践中即使判决出租人与承租人签订房屋买卖合同的，由于合同是两方以上当事人意思表示一致的行为，如一方当事人拒绝签订合同，判决内容也得不到履行，所以一般是根据《民法通则》第118条的规定判决出租人与第三人所签订的房屋买卖合同因侵犯了承租人的优先购买权而无效。但是，承租人优先购买权是承租权派生出的权利，附属于承租权而非所有权，所以不具备物权的属性，《民法通则》第118条基于物权属性规定出租人与第三人签订的房屋买卖合同应当无效的规定，事实上是对承租人优先购买权的性质在定性上发生偏差，同时也不利于交易的安全。这样的判决一方面限制了出租人的处分权，另一方面也造成承租人利用这一制度进行恶意诉讼，影响交易的稳定。因此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定："出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。"该规定明确了今后处理这类案件的原则，但是，怎样承担损害赔偿责任，司法解释并未作出明确的规定法院认为：
首先，原告购买系争商铺，作为房屋买卖市场中的买受人之一，其所得到的交易价格只可能是市场价，因为被告准备两处出售的原因而给予第三人较优惠价格，该特殊原因应以金钱折合加入价格中，否则必然造成对被告所有权的侵害。关于市场价的认定，应对房屋的价值有直观的认识，单对房屋价格作出认定不能等同于原告可买受的价格，地段、人气因素都是商铺买卖需考虑的问题，故作为直接管理系争小区的物业，其所反映的价格综合了系争商铺价值和可交易价格的情况。
其次，承租人以优先购买权受到侵害为由，要求出租人承担赔偿责任的，应当提供存在实际损害的要件事实。租赁关系的成立是承租人优先购买权产生的前提条件，但是承租人的优先购买权是法律的特别规定，而租赁合同仅是该权利产生的基础事实。况且根据"买卖不破租赁"的原则，即使承租人优先购买权受到侵犯，但是其租赁权是有法律保障的，所以并不存在因优先购买权被侵害而造成的租金损失。承租人优先购买权被侵害所丧失的是以同等条件购买租赁房屋的机会，所以实际损失通常是指房屋的差价，本案中原告主张以起诉时的租赁房屋的市场价与出租人与第三人签订房屋买卖合同的合同价之间的差价作为赔偿的依据，显然是将扩大的损失也要求被告进行赔偿，这是缺乏法律依据的，因为在被告得知出租人已将租赁房屋出卖给第三人的时候，为防止损失的扩大完全可以立即购买条件相当的房屋，如未采取购买行为，那么就无权就扩大损失部分向被告主张赔偿。本案由于被告出卖房屋的时间与原告得知侵权的时间仅相差几个月，所以之间的价格波动不大，但是在争议时系争商铺可能交易发生的价格与被告真实售价购买价格之间存在一定的差价，所以，原告的房屋差价损失应以争议时系争商铺可能交易发生的价格与被告真实售价的差额作为依据。
（陈晓宇、朱萍）