一、首部
（一）、裁判书字号
一审：云南省宜良县人民法院（2014）宜古民初字第12号（2014年3月20日）
二审：云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第733号（2014年8月20日）
（三）、诉讼双方
原告（二审上诉人）刘某，男，1963年10月11日出生，汉族，宜良县人，农民。
原告（二审上诉人）达某，女，1963年1月24日出生，汉族，宜良县人，农民。
被告宜良县文彪传统菜馆（二审被上诉人）。
住所地：宜良县。
业主：李文彪，男，1984年8月17日出生，汉族，宜良县人，个体工商户。
第三人施某（二审被上诉人），男，1999年10月4日出生，汉族，宜良县人。
第三人暨法定代理人王某，女，1976年8月28日出生，汉族，云南省华宁县人，农民。
（五）、审判机关和审判组织
一审法院：云南省宜良县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈思文 审判员：李正波 代理审判员：杜红。
二审法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王思予 审判员：刘华
代理审判员：秦伟
二、一审情况
（一）、一审诉辨主张
1、原告刘某、达某诉称：2012年7月份，被告招用我们的儿子刘某1到宜良明成饭店（现变更为宜良县文彪传统菜馆）工作，包吃包住；月工资1200元，工资签名领取。2013年8月21日，刘某1与宜良县文彪传统菜馆的业主李文彪及其女朋友施丽等饭店工作人员一同到施丽家吃饭。吃完晚饭后，刘某1乘坐第三人施某驾驶的云AXXXX2号摩托车由竹园村返回宜良县城至宜竹线黑羊村路段时，所驾车驶下行驶方向右侧路外的水沟内，造成刘某1现场死亡。事故发生后，被告至今都没有赔付过原告任何费用，故依据《禁止使用童工规定》、《未成年人保护法》、《劳动法》等法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院：1、确认两原告之子刘某1与被告2012年7月至2013年8月21日之间具有事实劳动关系；2、由被告支付未依法签订劳动合同的双倍工资18000元（从2012年7月起计算至2013年8月，每月工资1200元，双倍为每月2400元，扣除已发每月1200元，等于1200元×15个月）；3、判令被告向两原告赔付一次性工亡补助金491300元，丧葬费22540.5元。
2、被告宜良县文彪传统菜馆辩称：一、原告起诉无事实依据。原告所诉事实部分回避、歪曲了一些重要的客观真实情形：1、原告之子刘某1出生于1997年11月3日，至2013年8月21日发生交通事故时尚未年满16周岁；2、刘某1是2013年1月到答辩人处打工的，并非是原告诉称的2012年7月；3、答辩人营业时间是早上8点开门，中午14点到16点歇业午休，晚上20时关门；4、2013年8月20日答辩人打烊后，施丽叫答辩人和两个厨师到竹园村家中吃饭，并没有邀请刘某1同去。答辩人也当场明确告知"车坐不下，不要去了"；5、2013年8月20日晚在施丽家吃完饭后因施某喝过酒，又下着雨，施某、施丽、答辩人都提议说不走了，但刘某1坚持要回去；6、2013年8月21日发生交通事故的时间是凌晨1时10分；7、宜公交认字（2013）第00079号道路交通事故认定书认定：此事故的发生原因，是施某未依法取得机动车驾驶证、驾驶摩托车未按规定戴安全头盔、载人超过核定的人数所致。确定施某承担此事故的全部责任。两原告之子刘某1是答辩人的雇员，其所遭受的人身损害是由于第三人承担全部责任的交通事故造成的，并非是在从事雇佣活动中遭受的。二、原告的起诉无法律依据。两原告之子刘某1与答辩人的关系应该按照雇佣关系处理。《中华人民共和国共和国劳动法》第15条禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。未满16周岁的未成年人是不具备劳动权利能力和行为能力的，用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，也不得与之签订劳动合同，即使签订了劳动合同，也因为未满16周岁的未成年人不具备劳动者的资格而无效。2、两原告之子刘某1在答辩人营业时间、经营地点之外参加与雇佣活动无关的活动受到交通事故损害，不应当认定为工伤。也就不能适用《工伤保险条例》第六十六条：用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。3、两原告之子刘某1所受损害不应当由答辩人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中，答辩人不存在任何过错，没有侵害他人民事权益。两原告之子刘某1所受损害是因第三人造成的，应当由第三人承担侵权责任。4、两原告诉讼请求混淆了劳动争议与申请工伤认定程序。两原告诉讼请求的第一项"确认事实劳动关系"及第二项"支付二倍工资"是应当以刘某1为主体向劳动仲裁机构申请仲裁的劳动争议，而第三项"赔付一次性工亡补助金及丧葬费"是可以由工亡职工直系亲属为申请人向劳动保险行政部门申请工伤认定后享有的工伤保险待遇。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。请求人民法院依法驳回原告起诉。
（二）、一审事实和证据
2013年1月，被告宜良县文彪传统菜馆招用原告刘某、达某之子刘某1，包吃包住，月工资1200元。宜良县文彪传统菜馆工作时间为每日8时至14时、16时至20时。2013年8月20日下班后，第三人施某驾驶云AXXXX2摩托车载刘某1、刘兴福到宜良县匡远镇南羊居委会竹园村施丽家吃饭。2013年8月21日凌晨1时10分许，施某驾车返回宜良县城途中，行至宜良县宜竹线黑羊村路段时，所驾车驶下行驶方向右侧路外的水沟内，致刘某1现场死亡、施某、刘兴福轻微受伤、车辆受损，造成人员死亡的道路交通事故。发生交通事故时，刘某115岁。2013年12月12日，刘某、达某就本案的诉讼请求向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院以主体不适格不予受理。2013年12月25日，原告刘某、达某向本院起诉，请求法院：1、确认两原告之子刘某1与被告2012年7月至2013年8月21日之间具有事实劳动关系；2、由被告支付未依法签订劳动合同的双倍工资18000元（从2012年7月起计算至2013年8月，每月工资1200元，双倍为每月2400元，扣除已发每月1200元，等于1200元×15个月）；3、判令被告向两原告赔付一次性工亡补助金491300元，丧葬费22540.5元。
上述事实有以下证据证明
1、身份证、户口册，欲证实我们的主体资格及身份关系；
2、宜良县公安局交警大队的询问笔录，欲证实：1、被告招用两原告之子刘某1的事实；2、被告业主李文彪及其女朋友施丽带其饭店里的全体员工包括受害人刘某1到竹园村吃晚饭后回宜良途中致刘某1死亡的事实；3、刘某1及其他员工在此期间是喝过酒的。
3、宜良县公安局交警大队《交通事故认定书》，欲证实：1、证明刘某1死亡的事实；2、刘某1在本案中没有任何责任；
4、《不予受理案件通知书》，欲证实本案已经过仲裁前置程序。
5、证人施丽出庭作证称：我是在宜良县文彪传统菜馆做工，宜良县文彪传统菜馆早上8点开始营业，下午2点到4点休息，晚上8点下班。2013年8月20日晚上下班后，我邀请了李文彪，和两个厨师和厨师的媳妇，当时我们没有叫过刘某1和施某去我家吃饭。是刘某1和施某私自骑摩托车去我家吃饭，我不知道他们会去。
6、证人李志阳出庭作证称：宜良县文彪传统菜馆早上8点
开始营业，下午2点到4点休息，晚上8点下班。2013年8月20日晚上下班后，施丽邀请了李文彪和两个厨师和厨师的媳妇去她家吃饭；当时李文彪让我们搞完卫生去睡觉；我的工资是每月1200元，现金支付。
7、证人张平出庭作证称：我在文彪菜馆工作3年多，是厨
师，文彪传统菜馆早上8点开始营业，下午2点到4点休息，晚上8点下班。2013年8月20日晚上下班后，施丽邀请了李文彪和我们两个厨师和我们的媳妇去她家吃饭；刘某1在菜馆负责抬菜、配菜工作。
（三）、一审判案理由
宜良县人民法院经审理后认为：《中华人民共和国劳动法》第十五条规定："禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利"。劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格"。本案中，原告刘某、达某之子刘某1在被告宜良县文彪传统菜馆上班到发生交通事故死亡时未满16岁，不符合法律规定的主体资格，故两原告要求确认刘某1与被告2012年7月至2013年8月21日之间具有事实劳动关系及由被告支付未依法签订劳动合同的双倍工资18000元的诉讼请求，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十六条规定："无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。"本案中，刘某、达某之子刘某1是因交通事故而死亡，而非从事工作事务，履行与工作有关的职责过程中死亡，因此刘某1的死亡与其向被告提供劳动的行为无因果关系；另，原告刘某、达某没有充分证据证明2013年8月20日下班后李文彪安排刘某1及其他员工到施丽家吃饭。且在庭审过程中，法庭当庭释明本案存在交通事故赔偿责任竞合，但原告坚持要求以工伤事故赔偿。故两原告要求被告赔付一次性工亡补助金491300元，丧葬费22540.5元的诉讼请求，本院不予支持。
（四）、一审定案结论
依据《中华人民共和国劳动法》第十五条、《工伤保险条例》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告刘某、达某的诉讼请求。
案件受理费10元，免予收取。
三、二审诉辩主张
（一）、上诉人刘某、达某上诉请求为：撤销一审判决，改判由被上诉人文彪菜馆向其支付一次性工亡补助金491300元的80%，由被上诉人施某向其支付一次性工亡补助金491300元的20%.其上诉的主要事实及理由为：一、《工伤保险条例》及国务院《禁止使用童工规定》规定了用人单位违法使用童工应承担相应的法律责任，并未要求以因工为限。当童工在用工期间伤残和死亡时，尽管用人单位不存在直接的过错，但是已基于非法用工的先行行文而担负起相应的责任。本案中，刘某1与被上诉人文彪菜馆系雇佣关系，被上诉人文彪菜馆违法使用童工，不对其雇佣的童工承担起监护责任，让其饮酒导致童工在返回途中遭遇道路交通事故死亡，应当承担相应的法律责任；二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十二条、第十三条的规定，被上诉人施某作为驾驶者，存在过错，亦应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
（二）被上诉人文彪菜馆答辩称：二上诉人的上诉请求实际上是将劳动关系变更为侵权关系，增加了独立的诉讼请求，二上诉人只能另行起诉。二上诉人对国务院《禁止使用童工规定》作出扩大解释，请求二审法院予以驳回。
四、二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据
五、二审判案理由
昆明市中级人民法院经审理后认为：针对争议焦点一被上诉人文彪菜馆是否应向二上诉人支付一次性赔偿，国务院《禁止使用童工规定》第三条规定："不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身心健康，保障其接受义务教育的权利，不得允许其被用人单位非法招用。"第十条第二款规定："童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予阶级或者撤职的行政处处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。"《工伤保险条例》第六十六条第一款规定："用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。"首先，国务院《禁止使用童工条例》的立法目的在于保护未成年人的身心健康，促进义务教育制度的实施，维护未成年人的合法权益，而未成年人的合法权益的维护需要社会和家庭共同努力，因此，该条例既禁止用人单位使用童工，也要求未成年人的父母或其他监护人不得怠于行使监护职责，将该责任转移给社会去承担。其次，《工伤保险条例》的立法目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，对于用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，用人单位应承担赔偿责任，用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿的情形应限于用人单位使用童工造成童工伤残或死亡的情形。因此，虽然童工在用人单位违法使用的过程中脱离了其父母及其他监护人的监护，但在工作之外对未成年人的监护责任应由其父母或其他监护人承担，其父母或其他监护人不能以用人单位违法用工作为其免除监护责任的理由。可见，在对童工的保护问题上，《工伤保险条例》中对于用人单位使用童工的规定与《禁止使用童工规定》的立法目的是一致的。本案中，刘某1系在晚饭后回住处的途中遭遇交通事故死亡，不能证实该事故与其在被上诉人文彪菜馆处工作具有因果关系，故刘某1非因用工遭受事故死亡，不属于用人单位使用童工造成童工死亡应当给予一次性赔偿的情形。针对争议焦点二上诉人要求被上诉人施某承担赔偿责任的主张如何认定，因二上诉人要求被上诉人施某承担责任的主张与本案并非同一法律关系，本院在本案中不宜直接审理，二上诉人可另行主张权利解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持；二上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。
六、二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
四、驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币10元，由上诉人刘某、达某负担。
本判决为终审判决。
七、解说
众所周知，随着改革开放的收入及社会经济的不断发展，微型企业大量涌现。为了降低成本，很多餐饮业、纺织业等大量企业招用廉价的未成年童工，危害未成年人的合法权益，也给社会造成不良影响。一旦发生劳动纠纷，因童工不具备劳动者主体资格，其作为劳动者的权益将得不到保障。本案例中，原告刘某、达某之子刘某1在被告宜良县文彪传统菜馆上班到发生交通事故死亡时未满16岁，不符合法律规定的劳动者主体资格，因此不能适用有关劳动法律关系及双倍工资的法律法规，故一审法院未支持刘某1与被告2012年7月至2013年8月21日之间具有事实劳动关系及由被告支付原告未依法签订劳动合同的双倍工资18000元的诉讼请求。
另外，虽然国家已出台法律法规禁止使用童工，对使用童工的企业单位作出具体的处罚规定，包括行政处罚以及按工伤保险待遇一次性赔偿的赔偿性惩罚，但对于未成年人的监护职责人应该是父母（特殊情况除外），笔者认为，对于不能以自己劳动为主要生活来源的未成年人在任何时候任何地方，其父母都有教育管理的义务。本案例中刘某1系未成年人，其被文彪菜馆招用这一行为，两原告即刘某1的父母本身负有不可推卸的监护责任，《禁止使用童工条例》、《工伤保险条例》从保护未成年人合法权益、保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿的立法目的出发，将用人单位的一次性赔偿界定在工作中或者在与工作有关的事务中，符合公平原则。如果一旦未成年人被用人单位、企业违法招用之后，一切后果由用人单位、企业负责，这就相当于免除了法定监护人即父母的监护责任，违反了法律对监护的规定，是不符合公理的。因此，法院驳回了两原告要求被告承担按工伤保险待遇一次性赔偿责任的诉讼请求。
最后，希望相关部门加大查处力度，杜绝企业及其他用人单位违法使用童工的现象，未成年人的监护人应切实履行好监护职责，保障未成年人的教育，为未成年人的身心健康成长营造良好的家庭社会环境，维护社会和谐稳定。
编写人：云南省昆明市宜良县人民法院 杜红
【裁判要旨】用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，用人单位应承担赔偿责任，用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿。工作之外对未成年人的监护责任应由其父母或其他监护人承担。
