（一）首部

1、判决书字号
上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第1058号

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方：
公诉机关：上海市松江区人民检察院，公诉人：代理检察员李舸禛
被告人：被告人自报杨某某，男，1973年11月30日出生于河南省内黄县，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
辩护人顾立群，上海一凡律师事务所律师。
辩护人于彩霞，上海浦望律师事务所律师。
被告人自报李某1，男，1987年1月4日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
辩护人吴戟、金荣，上海市恒业律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：上海市松江区人民法院。
审判人员：审判长：曹吉良 代理审判员：刘磊 人民陪审员：单国强

6、审结时间：2014年7月30日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
2013年9月期间，上海荔旭实业有限公司雇佣被告人杨某某下辖车队为上海三湘建筑装饰工程有限公司的工地运输钢材。在运输过程中，被告人杨某某经事先与被告人李某1合谋，多次让其车队的驾驶员徐某等人驾驶牌号为沪B8XXXX、沪B2XXXX、沪BGXXXX的车辆至本区沈砖公路5300号被告人李某1处抽取钢材，以每吨2,700元左右的价格销售给被告人李某1。之后，徐某等人在车辆上加装的水箱内加注等重的水后再驾驶车辆将剩余钢材运至三湘工地。经鉴定，涉案期间被告人杨某某的车队抽取钢材共计人民币20,857元。
公诉机关指控：被告人杨某某、李某1以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，对二名被告人均应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2、被告人及辩护人辩护意见
被告人杨某某对起诉指控的事实无异议。
被告人杨某某的辩护人的意见为，被告人杨某某到案后能如实供述自己的罪行，系初犯，认罪态度较好，且已经退出了剩余赃款，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某1对起诉指控的基本事实无异议，但提出其行为不构成盗窃罪。
被告人李某1的辩护人的意见为，被告人李某1仅是收购钢材，其行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人杨某某是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取承运的钢材，其行为亦不属于盗窃犯罪；如果被告人李某1与杨某某构成共同犯罪，被告人李某1起了次要作用，是从犯。

（三）事实和证据
上海市松江区人民法院经公开审理查明：上海荔旭实业有限公司、上海旭荔实业有限公司（以下均统称"荔旭公司"）委托被告人杨某某为上海三湘建筑装饰工程有限公司（以下简称"三湘公司"）的施工工地运输钢材。
2013年9月10日、11日，被告人杨某某经事先与被告人李某1合谋，由被告人杨某某指使其雇佣的驾驶员徐某、李某某2先后2次驾驶装载钢材的沪B8XXXX、沪B2XXXX的车辆至本区沈砖公路5300号上海诚权厨房设备有限公司,由被告人李某1的员工从承运的钢材中卸下了价值人民币8,762元的钢材，被告人李某1则以每吨2,600元左右的价格予以收购。嗣后，在徐某、李某某2驾驶的车辆事先加装的水箱内加注等重的水后，再将剩余钢材运至三湘公司施工工地。
2013年9月12日晚，被告人杨某某又让其雇佣的驾驶员徐某、李某某2、苏某某驾驶装载钢材的沪B8XXXX、沪B2XXXX、沪BGXXXX的车辆至上述地址，由被告人李某1的员工从承运的钢材中卸下了价值人民币12,095元的钢材，被告人李某1则以每吨2,600元的价格予以收购，并支付给被告人杨某某及苏某某共8,000元，嗣后，在徐某、李某某2、苏某某驾驶的车辆事先加装的水箱内加注等重的水。当日晚，徐某、李某某2、苏某某驾驶车辆离开被告人李某1处后被民警抓获，嗣后民警又将被告人杨某某、李某1抓获到案。
上述事实有下列证据证明：
1、荔旭公司的冯某某、陈某某的证言表明，荔旭公司与三湘公司签订钢材销售合同，委托杨某某运输钢材至三湘公司在南翔、虹桥的工地，杨某某的车队于2013年9月10日至12日共承运钢材550余吨，其中9月12日承运的钢材在途中偷掉部分，现缺少的钢材由其公司承担。
2、三湘公司的黄某1、黄某2、石某某、张某某、兰某某的证言表明，2013年9月11日、12日，荔旭公司委托杨某某车队先后向其公司所在的虹桥、南翔工地运输钢材，部分钢材已经使用，涉案钢材款还未与荔旭公司结算。
3、证人徐某、李某某2的证言及辨认笔录表明，2013年9月10日至12日，其分别驾驶沪B8XXXX、沪B2XXXX半挂车在装载钢材后，根据杨某某的安排将车驶至沈砖公路5300号，抽取部分钢材卖给李某1，再往事先在车辆上安装的水箱内注入与抽取的钢材等量的水，尔后将钢材送往工地；证人徐某同时证实其驾驶的车辆在9月12日前加装了的水箱注水重量为700公斤左右，之后又加装了注水重量1,000公斤左右的水箱，钢材以每吨2,600元的价格卖给李某1;证人李某某2同时证实其驾驶的车辆水箱注水重量在700公斤左右。证人徐某、李某某2又证实抽取钢材价值在1,000元以下、1,000元至2,000元、2,000元至3,000元，杨某某分别给其100元、200元、300元的分成。
4、证人苏某某的证言及辨认笔录表明，其于2013年9月12日驾驶的沪BGXXXX半挂车在装载好钢材后，按杨某某的要求将车驶至沈砖公路5300号，抽取600多公斤的钢材,并以每吨2,600元的价格卖给李某1，共得款1,700元；后在车辆事先安装的水箱内注入等重的水，在返回停车场途中被警察抓获。
5、扣押、发还清单和涉案物品照片表明，从李某1处扣押钢材共计3,665公斤，从杨某某、李某某2、苏某某等人处共扣押人民币14,800元，其中钢材已发还给荔旭公司。
6、过磅清点记录、工作情况和鉴定结论书表明，案发后，经对涉案3辆车装载的钢材称重总计为169.70吨，从李某1处扣押的钢材经称重为3,705公斤；经鉴定价值人民币12,095元（计算价值的重量为3,665公斤）。
7、合同、销售清单表明，上海三湘建筑装饰工程有限公司向上海旭荔实业有限公司、上海荔旭实业有限公司购买钢材2,350吨、3,000吨，由上海旭荔实业有限公司、上海荔旭实业有限公司承担运费并将钢材运输至工地，以及2013年9月10日至12日承运钢材的规格、型号、重量及价格。
8、案发及抓获经过表明，被告人杨某某、李某1均系被抓获到案。

（四）判案理由
盗窃犯罪与诈骗犯罪本质的区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。本案中，荔旭公司委托被告人杨某某承运钢材至三湘公司承接的工地，尔后由三湘公司与荔旭公司结算货款。虽然在承运过程中，涉案钢材在被告人杨某某的控制之下，但在未交付给三湘公司前，该钢材的所有权仍归属于荔旭公司，交付后钢材的所有权归三湘公司。被告人杨某某在承运荔旭公司的钢材过程中，窃取部分钢材后，再往承运车辆事先加装的水箱中注入等重的水，尔后将钢材运送至三湘公司施工工地，三湘公司经过磅称重，认为被告人杨某某承运的钢材按质按量交付并予以收下，但三湘公司或荔旭公司并不明知承运的车辆加装了水箱并注入等重的水，作为荔旭公司或三湘公司亦没有将涉案的钢材自愿地交付给被告人进行处分。综上所述，本案中，作为荔旭公司或三湘公司根本没有将涉案财物交付给被告人进行处分的意思和行为，而是被告人杨某某等人偷偷将被害人数额较大的财物进行调包，之后被告人杨某某等人虽存在虚构事实，隐瞒真相的方法，但因被害人没有转移交付的行为，故被告人杨某某的行为已构成盗窃罪。被告人李某1与被告人杨某某经事先电话联系，由被告人杨某某及其驾驶员驾车将承运的钢材先运至被告人李某1的所在地，当场从车辆上抽取钢材并在水箱内注入等重的水，从而使被告人杨某某的盗窃行为得以完成，被告人李某1的行为亦已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨某某、李某1犯盗窃罪成立。被告人李某1的辩护人所提被告人杨某某不构成盗窃罪以及被告人李某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，不予采纳。
被告人李某1事先与被告人杨某某通谋，在明知车辆所装运的钢材不是杨某某所有的情况下，在其所在的沈砖公路5300号内卸下钢材并收购，同时又在现场把水注入车辆事先加装的水箱内，被告人李某1在具体实施犯罪过程中积极参与，不符合从犯的条件，故对辩护人所提李某1系从犯的意见，不予采纳，但在共同犯罪中所起的作用相对于被告人杨某某要轻，在量刑时酌情予以考虑。
被告人杨某某、李某1于2013年9月12日以水调换钢材的行为，因公安机关的及时查获，属于因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。
被告人杨某某、李某1如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人杨某某在亲属的配合下已退出违法所得人民币6,057元，可酌情从轻处罚。被告人杨某某的行为尚不符合适用缓刑的条件，故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。辩护人所提被告人杨某某、李某1系初犯、无前科劣迹的意见，予以采纳。

（五）定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
二、被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
三、在案人民币二万零八百五十七元，其中发还被害单位人民币八千七百六十二元；其余人民币一万二千零九十五元，予以没收。
四、未退出的违法所得，继续予以追缴。

（六）解说
本案在审理过程中，对于本案被告人杨某某、李某1行为的定性，本案在评议时出现了三种不同意见。
第一种意见认为，被告人杨某某、李某1的行为构成了诈骗罪。该种观点认为，被告人杨某某等人在运输钢材的过程中，偷取钢材，然后再往其在车辆上私自加装的水箱中注入等重的水，以此让货主误以为其等人足额交付了货物。被告人杨某某等人的行为属于以隐瞒真相的欺诈手段骗取货主的财物，其行为应该构成诈骗罪。
第二种观点认为，被告人杨某某、李某1的行为构成盗窃罪。该种观点认为诈骗罪和盗窃罪区别的关键并不在于被告人的行为手段，而在于被害人对待财物的态度。在诈骗罪中，被害人由于受到被害人的欺诈，而自愿将财物交付给被告人；而在盗窃罪中，被告人则是通过秘密或其自认为秘密的方式窃取被害人的财物，被害人对被告人获得其财物的行为是持排斥态度的。本案中，被告人杨某某等人获取被害人财物的过程中，虽然既有欺诈手段，同时又使用了秘密窃取的行为，但是被害人并非系因受到被告人的欺诈而自愿将财物交付给被告人，事实上，被害人当时并未发现财物损失，就更谈不上自愿交付财物了。因此，被告人杨某某等人的行为系以秘密的方式，窃取被害人的财物，其等人的行为应当构成盗窃罪。
第三种观点认为，被告人杨某某等人获取被害人财物的过程中，既使用了欺诈手段，同时又使用了秘密窃取的行为，其行为属于诈骗罪和盗窃罪的犯罪竞合，应当择一重罪处罚。
笔者赞同上述第二种意见。
一、诈骗罪和盗窃罪不构成犯罪竞合
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。各国刑法理论及审判实践都普遍认为，诈骗罪的客观基本构造为：行为人基于不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生或者继续维持错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人受到财产上的损失。而盗窃罪则是指以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃的行为。从诈骗罪和盗窃罪的构成要件之中我们不难看出，二者不仅在行为人取得财物的客观行为方式上存在较大差异，同时在被害人对待财物的态度上也截然不同。行为方式方面，在盗窃罪中，行为人采取的是隐秘或者自认为隐秘不让被害人知晓的方式秘密获得被害人的财物；而在诈骗罪中，行为人的则是采用针对被害人公开的方式获取被害人的财物，尽管这种行为背后隐藏着非法的目的。在对待财物的态度方面，盗窃罪中被害人对行为人取得财物是持绝对排斥的态度，即行为人取得财物是违背被害人意愿的；而诈骗罪中则是被害人自愿将财物交付与行为人。由此我们可以看出，在现实中，尽管一个犯罪事实中行为人既具有欺诈的手段，同时又具有秘密或者行为人自认为秘密窃取的行为，但只可能成立盗窃罪或诈骗罪中的一种，而不可能同时构成诈骗罪和盗窃罪，即盗窃罪和诈骗罪直接不存在犯罪竞合的关系。
张明楷教授也曾经提出，侵犯财产罪分为三种类型：取得财产的犯罪（取得罪，例如盗窃罪、诈骗罪等）、毁损财产的犯罪（毁弃罪，例如故意毁坏财物罪等）和不履行债务的犯罪，取得财产的犯罪又可以分为：违反被害人意志取得财产的犯罪和基于被害人有瑕疵的意志而取得的犯罪。盗窃罪、抢劫罪属于取得财产的犯罪；而诈骗罪、敲诈勒索罪属于毁损财产的犯罪；不履行债务的犯罪在我国则主要是拒不支付劳动报酬犯罪。日本学者平野龙一也曾指出："诈骗罪与盗窃罪处于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。"。
二、 欺诈手段并非区分诈骗罪与盗窃罪的最直接依据
（一）盗窃罪中亦存在欺诈手段
通过分析诈骗罪的客观基本构造我们可以看出，诈骗罪的构成必须以犯罪行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈手段为前提，但是并非行为人在获取被害人的财物的过程中使用了欺诈的手段就一定构成诈骗罪。在司法实践过程中，我们经常会遇到同一个犯罪中既有欺诈的手段，同时又有秘密窃取的行为，例如曾经高发的"超市调包案"，行为人将便宜的商品从包装盒中拿出来，再将贵重的物品放入包装盒中，使收银员误以为行为人所购买的就是便宜的商品，从而通过付少量的钱拿出贵重物品来获取非法利益，在这些案件中，行为人的欺诈行为和秘密窃取的方式交织在一起，往往具有较大的迷惑性，使人难以区分。由此我们可以看出，欺诈的手段是构成诈骗罪的前提，但并非区分诈骗罪和盗窃罪最关键依据。
（二）盗窃罪和诈骗罪中的欺诈手段存在差异
1、诈骗罪中的欺诈行为一般都是直接指向被害人的财物，即行为人的一系列欺诈行为都是直接围绕被害人的财物而进行的，并且被害人对财物的内容有着明确的认知；而在盗窃罪中，行为人的欺诈手段则往往是针对被害人的财物的相关事项而进行的，其意图通过欺诈手段扰乱被害人对财物真实内容的了解或对财物的实际有效掌控，从而达到"浑水摸鱼"窃取财物的目的。
2、在诈骗罪中，行为人的欺诈行为必须是贯穿于整个犯罪过程中的，即行为人从着重实施犯罪开始，到最终将被害人的财物据为己有的整个犯罪阶段，都应当主要是通过欺诈手段来完成，否则，就可能构成其他罪；而在部分盗窃罪中，虽然行为人也实施了欺诈的手段，但是这些欺诈行为往往仅是存在于盗窃犯罪中部分阶段的，而并非整个犯罪始终的，并且这些欺诈手段只是起到是辅助、掩饰的作用。
3、在诈骗罪中，被害人财物的损失与欺诈手段间存在直接的因果关系。在诈骗罪中，行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈手段来欺骗被害人，这种欺骗行为应当使被骗者产生了错误认识，并且被骗者基于这种错误的认识，将财物交付给了被告人，从而导致了财产的损失，即被骗者财物的损失与其被被告人欺骗产生的错误认识直接必须具有直接的因果关系。在一些情况下，虽然行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方式，但是财产的权利人识破了行为人的意图或者财产权利人没有被行为人的欺骗方式所蒙骗，财产的相关权利人并没有因行为人的欺骗而产生错误的认识，犯罪行为人进而采取其他方式获取财物的，其行为往往不构成诈骗罪，而构成刑法条文中的其他罪名。例如刑法中规定的诈骗行为被识破后采取暴力行为获得财物的将构成抢劫罪。因此，在诈骗罪中，被骗者财物的损失应当与其被欺骗产生的错误认识而自愿交付财物之间必须具有直接的因果关系。但是，在部分盗窃罪中，行为人虽然也使用了欺诈的手段，这些欺诈手段与被害人的财产损失之间也存在着一定的关系，但是行为人取得被害人财物的方式却并非直接通过欺诈手段而达成的，而实质上还是通过秘密窃取的方式来完成的。因此，盗窃罪中行为人的欺诈手段与被害人财产的损失之间并没有之间的因果关系。
三、自愿交付财物的行为系判断诈骗罪和盗窃罪的关键
事实上，诈骗罪和盗窃罪的最关键的区别在于行为人取得财物的手段究竟为"欺骗性"还是"秘密性"，反映到被害人方面而已，也即被害人财物的损失系因其受到行为人的欺骗而产生了错误的认识从而自愿将财物处分给行为人的，还是因其对财物在根本上缺乏应有的认知和控制，而被行为人所窃取。由此我们可以看出，区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于被害人是否有自愿交付财物的行为。
（一）被害人有交付财物的行为
在诈骗罪中，行为人取得财物的方式必须要有被害人的参与才可以完成，行为人取得财物是基于被害人因遭到欺骗产生错误认识从而自愿将财物交付给其，行为人不可能单独完成取得财物的行为。而盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在行为方式上，盗窃罪的行为人则是以秘密方式或者其自认为秘密的方式窃取他人财物，这种行为的特点就是隐蔽性，对于行为人而言，该行为越隐蔽越好，行为人获取财物也完全不需要其他人包括被害人的参与，行为人自己即可实施完毕。因此，在盗窃罪中根本不存在被骗者的处分行为。
（二）被害人交付财物的行为是自愿的
在盗窃犯罪中，被害人财物的丢失是被行为人采用秘密的方式或被告人自认为秘密的方式窃取的，这种获取财物的方式是违背被害人的意志，即被害人在主观上是不愿让行为人获得其财物。而在诈骗罪中，被害人则是自愿将财物交予行为人的，而非行为人采取暴力、胁迫或秘密窃取等方式取得，尽管这种自愿交付是由于被害人受到了行为人的欺骗而产生了错误的认识，属于"瑕疵的自愿"，但这仍属于被害人对财物的自愿处分。由以上的对比我们可以看出被害人对待财物的方式和态度是区分诈骗罪和盗窃的关键所在。一般而言，只要掌握了行为人取得财物是否是基于被害人的自愿给付，且这种自愿给付是否是因为行为人实施了虚构事实或隐瞒实施真相的方式使被害人产生了错误的认识而做出的，即可以很明确地区分出诈骗罪和盗窃罪。陈兴良曾经也指出，"被害人是否陷于错误认识而'自愿'处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。
同时，我们还应注意，诈骗罪中被害人对财物的自愿交付，应当满足以下几个方面。第一，被害人应当具有交付的能力。在诈骗罪中，被害人应当对交付的财物具有基本的认知能力和控制能力。即被骗者必须对其所从事的处分行为有基本辨别和认知能力，对其所处分的财物有起码的控制能力，否则就不构成诈骗罪中的处分财物的行为。这就要求我们在司法实务中必须严格把握以下两点：1、被害人实施的处分财产的行为是否与其年龄、智力情况相符；2、被害人是否是在精神状态正常情况下所实施的处分财产的行为。第二，被害人应当具有交付财物的意识。这包括两个方面:1、被害人具有交付的意思。即被害人基于行为人的欺诈行为，产生了错误的认识，从而有将财物交付给行为人的意思表示。2、被害人对其所处分的财物有正确的认识。被害人对其交付的财物的内容应当具有完整的、基本的认识，即被害人应当认识到所要交付的财物的基本情况，包括财物的种类、数量、外观等信息。第三，被害人对财物应当具有处分的权限。在诈骗罪中，被骗者对被骗财物还应当具有刑法意义上的处分权限，这种处分权限往往是基于所有权、占用或其他权利人的委托等而取得。
（曹吉良、刘磊）