（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2014）港北民初字第1457号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告:刘某。
被告: 贵港市园林管理处。
委托代理人: 陈某。
委托代理人：谭某。

4.审级：一审（二审）。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区贵港市港北区人民法院。
独任审判：黄明丽

6.审结时间：2014年7月29日。

(二)诉辩主张

1.原告诉称
贵劳人仲字[2014]第71号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律有误。理由如下：首先，原告从2011年7月1日起到被告处工作，被告一直未与原告订立书面劳动合同，至今已近3年。依据《劳动合同法》第14条规定，应当确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，故裁决书认定原告与被告仅2011年7月起至2014年3月31日期间存在劳动关系是错误的。其次，被告并非歇业、停产，其企图以与原告订立《贵港市城市道路绿地淋水劳务承包合同书》为由，非法解除双方之间的劳动合同。故市仲裁委适用《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第24条规定裁决被告向原告一次性支付2014年2月份的工资2000元和3月份的生活费836元是错误的，被告应支付原告两个月的工资即4000元。为此，原告诉至法院，请求法院依法判决：1、确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2、判决被告立即向原告一次性支付2014年2月和3月的工资共计4000元；3、本案诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
一、原告自2011年7月起非连续性在被告处工作，期间即2012年1月1日至2012年2月29日和2013年2月1日至28日原告不在被告处工作，实际上被告已于2012年2月1日解聘了原告，在原告多次恳求下，被告于2013年7月1日与原告签订了《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》，期限至2013年12月31日止。故原、被告之间不存在连续工作时间一年以上不签订劳动合同的事实，原告要求确认原、被告双方存在无固定期限劳动合同关系没有法律依据。二、2013年7月1日被告与原告签订了《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》，合同期限至2013年12月31日止，故双方合同已在2013年12月31日终止。至于2014年1月原告还在被告处工作，是因为原告尚未找到工作，被告同意原告在被告处多做一个月。原告在2014年2月、3月已不在被告处工作，故原告请求被告支付2014年2月、3月工资共4000元，没有法律依据。

（三）事实与证据
贵港市港北区人民法院经公开审理查明：
原告从2011年7月1日起到被告处从事道路绿化植物的淋水车司机工作，双方没有签订书面劳动合同，被告按月向原告发放工资。2013年7月1日，原、被告双方签订了《贵港市城市道路绿地淋水劳务承包合同书》，约定被告提供桂R13608车辆，原告负责贵港市迎宾大道全线及二桥绿地内所有绿化植物的喷、灌淋，承包金2000元/月，合同期限至2013年12月31日止，还约定淋水时间、淋水量、考核办法、双方的权利义务、合同的解除和终止等，明确原告服从单位的管理，参加被告安排的学习、会议及各项政治活动；原告在工作中做好安全生产的各项保护措施；被告有突击任务，原告无条件服从园林处调派。2013年12月31日合同到期，但2014年1月原告继续在被告处上班，2014年2月起被告未安排原告工作。2014年3月31日，原告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起上述诉称的仲裁申请， 2014年5月13日，该仲裁委员会作出贵劳人仲字［2014］第71号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系；二、被告向原告一次性支付2014年2月份的工资和2014年3月份的生活费共2836元；三、被告为原告补缴2011年7月1日至2014年3月31日期间的基本养老保险和基本医疗保险，具体数额以补缴当日社会保险经办机构核定为准，其中个人部分由申请人自行承担；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院，提起前述诉讼请求。刘某不服提出上诉，贵港市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）贵民三终字第180号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，被告支付原告工资至2014年1月。被告的业务范围：负责管理园林绿地、美化城市环境；负责城市园林绿地系统规划、建设、管理与维护，以及园林绿化工程设计。
上述事实有下列证据证明：
1. 贵劳人仲字［2014］第71号裁决书，证实原告已向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，市仲裁委确认原告与被告于2011年7月起至2014年3月31日期间存在劳动关系，裁决被告向原告一次性支付2014年2月份的工资2000元和3月份的生活费836元。
2. 贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同、银行历史交易明细清单，用以证实原告与被告虽签订了名为《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》的劳务合同，但在工作中被告提供淋水车辆，按月向原告发放工资，原告根据被告指定的时间、地点进行作业，并接受被告的监管，双方之间存在一定程度上的人身隶属性。

（四）判案理由
贵港市港北区人民法院经审理认为：本案争议的焦点是原、被告双方是否存在劳动关系。原告自2011年7月1日起在被告处从事道路绿化植物的淋水司机工作，虽双方于2013年7月1日签订了《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》，但在工作中被告提供淋水车辆，按月向原告发放工资，原告根据被告指定的时间、地点进行作业，并接受被告的监管，双方之间存在一定程度上的人身隶属性。被告业务范围包括园林绿地的管理，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。另前述劳务承包合同亦符合劳动合同的必备条款，故原、被告之间存在劳动关系，上述劳务承包合同实际是一份劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定："劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。"本案中，虽然2013年12月31日之后原告仍在被告处工作，双方未签订书面劳动合同，但依前述规定，应视为双方仍按照原书面劳动合同约定的权利义务继续履行。另根据上述规定原、被告均有单方终止劳动关系的权利，现被告无意继续与原告保持劳动关系，故原、被告劳动关系于原告提起仲裁申请之日即2014年3月31日终止。虽被告辩称已于2014年2月份将原告解聘，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定："因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。"本案被告未能提交证据证实与原告劳动关系已解除，故被告这一主张本院不予支持。另原告主张自用工之日起满一年当日被告未与原告签订劳动合同，故视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同。本院认为原告自用工之日起满一年当日虽被告未与原告签订劳动合同，但于2013年7月1日双方签订的《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》实际为一份劳动合同，且在该合同订立及履行过程中，原告均未提出异议，现合同已履行完毕，原告又主张双方存在无固定期限劳动合同，有违诚实信用且于法无据，对此本院不予支持。综上，本院确认原、被告之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系。关于原告诉请被告支付2014年2月、3月份工资的问题。原、被告之间的劳动关系于2014年3月31日终止，原告自2014年2月份起因被告未安排工作而没有到被告处上班，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定："用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。"

（五）定案结论
贵港市港北区人民法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、十三条的规定，判决如下：
1.确认原告刘某与被告贵港市园林管理处之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系；
3.被告贵港市园林管理处一次性支付原告刘某2014年2月份的工资2000元和2014年3月份的生活费836元，以上合计2836元。
3.驳回原告刘某的其他诉讼请求。

（六）解说
本案主要涉及两个法律问题：1、如何区分劳务合同关系与劳动合同关系？2、订立无固定期限劳动合同的情形？
首先，劳务合同是民事合同，是当事人在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务及劳务成果所达成的协议，通常意义是指雇佣合同。劳务合同是独立经济实体的单位之间、公民之间以及他们相互之间就有关提供和使用劳动力问题而订立的协议。而劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，具有一定的人身依附关系，而劳务合同不属于劳动合同，它不具有人身依附性。从法律适用看，劳务合同适用于合同法以及民法通则和其他民事法律所调整，而劳动合同适用于劳动法及相关行政法规所调整。本案中原告自2011年7月1日起在被告处从事道路绿化植物的淋水司机工作，虽双方于2013年7月1日签订了《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》，但在工作中被告提供淋水车辆，按月向原告发放工资，原告根据被告指定的时间、地点进行作业，并接受被告的监管，双方之间存在一定程度上的人身隶属性。被告业务范围包括园林绿地的管理，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。另前述劳务承包合同亦符合劳动合同的必备条款，故原、被告之间存在劳动关系，上述劳务承包合同实际是一份劳动合同。
其次，本案中原告主张确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然2013年12月31日之后原告仍在被告处工作，双方未签订书面劳动合同，但依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定规定，应视为双方仍按照原书面劳动合同约定的权利义务继续履行。另原告主张自用工之日起满一年当日被告未与原告签订劳动合同，故视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同。本院认为原告自用工之日起满一年当日虽被告未与原告签订劳动合同，但双方签订的《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》实际为一份劳动合同，且在该合同订立及履行过程中，原告均未提出异议，现合同已履行完毕，原告又主张双方存在无固定期限劳动合同，有违诚实信用且于法无据，对此本院不予支持。综上，本院确认原、被告之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在固定期限劳动合同关系。
本案审理中的另外的亮点是因用人单位作出的解除劳动合同的举证责任应由谁举证与用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工是否应支付工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定："因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。"可见用人单位主张已解除劳动合同的举证责任应由用人单位举证。本案被告未能提交证据证实与原告劳动关系已解除，故被告这一主张本院不予支持。原告自2014年2月份起因被告未安排工作而没有到被告处上班，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定："用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。" 故被告应当支付原告2014年2月份的工资元及2014年3月份的生活费。
黄力题